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Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada

 

Los antecedentes del primer caso
El propósito de este artículo es llamar la atención sobre dos recientes sentencias del Tribunal Supremo. La primera es la STS de 21/11/2018 rec. 1340/2016. El asunto tiene su origen en una escritura de préstamo hipotecario autorizada en el año 2014. El Registro de la Propiedad -RP- competente emitió una calificación negativa por una serie de motivos que ahora no hacen al caso. El notario interpuso una demanda de juicio verbal frente al RP que realizó la calificación. El RP excepcionó la falta de legitimación activa del notario para impugnar judicialmente la calificación registral. La SJPI de Zaragoza [17] de 06/10/2015 proced. 232/2015-Z apreció esta excepción y desestimó la demanda. Entendió que el notario carecía de legitimación para impugnar una calificación negativa sin acudir previamente al recurso gubernativo frente a la DGRN, superior común de notarios y registradores llamado a dirimir sus diferencias de criterio, con la excepción recogida por las SSTS de 20/09/2011 rec. 278/2008 y de 02/04/2013 rec. 2203/2010, de que concurra un interés concreto del funcionario, único caso donde sí tendría cabida la tutela judicial efectiva.

El notario demandante recurre en apelación, pero la SAP de Zaragoza [4] de 04/03/2016 rec. 414/2015 desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia. Se dice en la sentencia de la AP: "el interés del notario es puramente profesional afectante a la consideración que le pueda conllevar una calificación negativa del registrador, y ello está desvinculado del efecto propio del Registro, y no se erige en interés autónomo y suficiente para justificar que pueda accionar, en la realidad de las cosas, para provocar una incidencia en la esfera patrimonial de terceros, las que sean consecuentes a la práctica de los asientos registrales… Dicho de otra manera, la verdadera finalidad buscada, en realidad la única posible, no es que los derechos que resultan de la escritura autorizada por el recurrente accedan al Registro, sino que se dilucide la mejor razón o fundamento de las condiciones jurídicas del acto autorizado frente al criterio del registrador. Esto es, que un tribunal de justicia, resuelva de manera dirimente un mero debate jurídico sobre quien, entre dos operadores jurídicos, tiene mejor razón o mejor fundamento en Derecho de sus posiciones encontradas. Y esa labor tiene un corte académico, pero no compete a los tribunales de justicia".

La decisión del Tribunal Supremo
Interpuesto recurso de casación el TS no entra en mayores disquisiciones sobre el motivo por el cual se ha querido reconocer legitimación al notario para recurrir la calificación del RP, ya sea ante la DGRN, o directamente ante el juez, y se limita a constatar que mientras la legitimación para dicha impugnación, según se establece en el artículo 325 LH para el recurso ante la DGRN y por remisión expresa del artículo 328.III LH también para el judicial, discurre por una dirección, la legitimación para recurrir judicialmente la resolución de la DGRN lo hace por otra distinta. Esta última sí que está sujeta a especiales requisitos de legitimación, tanto para el notario, como para el RP, al exigir el artículo 328 LH en su párrafo IV que la resolución de la DGRN “afecte a un derecho o interés del que sean titulares”, destacando el TS que su doctrina jurisprudencial al respecto se encuentra en la STS de 02/04/2014 rec. 269/2012, pero referida a la posición del RP, reconociendo que hasta esa fecha el TS no se había pronunciado expresamente sobre los casos en que se podría reconocer al notario autorizante legitimación en el mismo supuesto. Pero en el caso que ahora nos ocupa, al tratarse de una demanda judicial directa contra la calificación del RP (no contra la resolución de la DGRN), es aplicable el primer criterio, y por ello indiscutible la legitimación del notario, sin que esta atribución genere desequilibrio alguno respecto del RP, “quien en todo caso será parte en el procedimiento judicial, y, por tanto, tendrá, en igualdad de armas, los medios para postular la corrección legal de su calificación”.

"El registrador y el notario quedan equiparados en la restricción de su legitimación activa, pero tal restricción solo es aplicable allí donde cabe equiparar la posición procesal de ambos, es decir, en el recurso contra la resolución -expresa- del superior jerárquico común"

La claridad de los textos legales aplicados explica la contundencia del TS, que tampoco se toma la molestia de razonar mucho en contra de la barroca argumentación de las instancias inferiores rebajando el interés del notario al puramente doctrinal (en similar sentido, invocando como precedente la SAP de Zaragoza que ahora nos interesa, v. también la SAP de Madrid [12] de 19/10/2018 rec. 345/2018, o la SAP de Valencia [8] de 04/07/2018 rec. 197/2018). Pero vale la pena recordar qué hay detrás de este precepto.

Un poco de historia
Para ello debemos volver la vista a la importante modificación del RH llevada a cabo por el Real Decreto -RD- 1867/1998, de 4 de septiembre. En relación con el recurso gubernativo esta reforma fue realmente masacrada por la sala tercera del TS en su sentencia de 22/05/2000 rec. 518/1998, pero ahora solo interesa una víctima concreta de esa hecatombe judicial. Dicha reforma otorgaba al notario legitimación para recurrir ante la DGRN, pero solo a efectos meramente doctrinales, si los documentos calificados se hubiesen inscrito en virtud de subsanación, o bien cuando el interesado desistiese del recurso. Para la sala tercera del TS tan legítimo es el interés de las partes en obtener la inscripción, como el del notario en no ver cuestionada su actuación, llegando a calificar de “irritante jurídicamente” la posición en la que la modificación impugnada del RH dejaba al notario, pues, “en la inscripción del título no solo están interesadas las personas comprendidas en el… artículo 6 LH, sino también el Notario autorizante de aquél, para quien, de lo contrario, se derivan responsabilidades legalmente definidas, cual son la de extender a su costa una nueva escritura y la de indemnizar los perjuicios causados con la omisión o defecto de dicho título”. En otras palabras, el interés del notario nunca es meramente doctrinal, no es un simple debate sobre quien tiene razón, incluso, cuando el interesado ha claudicado ante la calificación del RP y subsanado en los términos de ésta.

"Para nada quiso el legislador restringir la otra legitimación 'judicial' que solo puede tener el notario para impugnar directamente la calificación de un RP"

A consecuencia de esta STS, la posterior Ley 24/2001, de 27 de diciembre, dio nueva regulación -ahora, legal- al recurso gubernativo en los artículos 322 y ss. LH. En ese momento, la única intervención judicial relacionada con la calificación del RP expresamente prevista en la norma era la impugnación de la resolución expresa/presunta de la DGRN del previo recurso gubernativo interpuesto contra la misma, la cual debía tener lugar ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal (art. 328. I LH). Además del plazo, se regulaba la legitimación activa en su párrafo III al disponer que estaban legitimados para dicha demanda los que lo estuvieren para recurrir ante la DGRN, así como la legitimación pasiva en el párrafo IV al señalar que la Administración del Estado estaría representada y defendida por el Abogado del Estado. Por tanto, intervención judicial posible, pero después de la vía administrativa.
Por otro lado, según el artículo 325 LH, que no ha sufrido alteración desde entonces, pueden recurrir en vía administrativa, entre otros, “el Notario autorizante o aquel en cuya sustitución se autorice el título”, habilitación que automáticamente legitimaba también para el posterior recurso judicial por la remisión del artículo 328. III LH. No menos importante, en atención al precedente de la STS de la sala tercera citada, es que el último párrafo del artículo 325 LH dejara muy claro que “la subsanación de los defectos indicados por el Registrador en la calificación no impedirá a cualquier de los legitimados, incluido el que subsanó, la interposición del recurso”. Por consiguiente, en caso de subsanación el notario sigue legitimado para recurrir y para hacerlo por medio de un recurso pleno, para nada circunscrito a unos pretendidos efectos doctrinales.

"Respecto de la legitimación del notario para recurrir contra la calificación del DGRN, ya sea gubernativamente, o mediante recurso judicial directo, en ningún caso estamos ante un mero debate jurídico, ante una simple cuestión doctrinal"

Esta es la situación legal de partida: recurso judicial solo contra la resolución de la DGRN y legitimación activa reconocida a los mismos que pueden interponer el gubernativo. Es decir, sin sujeción a ulterior condicionante por razón de un interés personal y sin legitimación a favor del RP.
La posterior Ley 53/2002, de 18 de noviembre, añade un nuevo párrafo IV al artículo 328 LH, por virtud del cual, “cuando la resolución [de la DGRN] sea estimatoria, el Registrador que haya firmado la nota de calificación revocada… estarán también legitimados para recurrirla”. Esta posibilidad de que el RP se revolviera en contra de la decisión de la DGRN llegó a provocar serios problemas en la práctica, sobre todo en relación con una novedad que también introdujo la Ley 24/2001, y que realmente sentó muy mal en el colectivo registral. Me refiero al juicio de suficiencia notarial en materia de representación, responsable de decenas de resoluciones de la DGRN y de impugnaciones judiciales consecutivas. Buena prueba de esa conflictividad desaforada es que todavía hoy, pasados casi veinte años desde su introducción, sigue siendo necesario que los tribunales se pronuncien sobre la pretensión de algunos RRPP de revisar la corrección de dicho juicio notarial (sin ir muy lejos, la STS de 22/11/2018 rec. 600/2016, y en esta misma revista el artículo de mi compañero PÉREZ HEREZA, “El juicio de suficiencia incluye por el notario la validez del poder y no es revisable por el registrador”, nº 83/2019). 

"Respecto del objeto del recurso judicial, de cualquiera de los dos, tanto el judicial directo, como el dirigido contra la resolución previa de la DGRN, aquel es la corrección de la nota de calificación, mínimo común denominador en el que coinciden todos los legitimados, incluido el propio RP"

No fue de extrañar que la posterior Ley 24/2005, de 18 de noviembre, tuviera que afrontar este problema, según declara en su Exposición de Motivos -EM-, porque la experiencia habida hasta el momento había puesto de manifiesto las disfunciones de su régimen jurídico. Por eso, destaca la EM: “entre otros aspectos, se aclara y concreta la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su calificación; por idéntica razón, se mantiene y aclara la vinculación de todos los registradores a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado cuando resuelve recursos frente a la calificación. Estas medidas tienen como consecuencia inmediata la agilización del sistema de los recursos, con el consiguiente impulso en el ámbito de la eficiencia administrativa y el correlativo en la productividad del país”. No obstante, la reforma aun va más lejos al incorporar a los artículos 66 y 324 LH la posibilidad de que las calificaciones negativas puedan recurrirse potestativamente ante la DGRN, o ser impugnadas directamente ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación entonces las normas del juicio verbal, “y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 de esta Ley”. Acudir a una u otra vía es una decisión libre del sujeto legitimado, y para saber quién disfruta de esa legitimación es necesario acudir al artículo 328 LH, cuyas normas hace suyas el nuevo recurso judicial directo, siempre que se compadezcan con su naturaleza exclusivamente judicial, y es aquí donde se pretende que surge una duda interpretativa.

"La finalidad del recurso no es propiamente la inscripción del título, sino que se resuelva sobre una cualidad del título, más exactamente sobre su inscribibilidad"

Aunque el problema de fondo que quiso resolver la reforma de 2012 vino provocado por la actitud de la corporación registral, el legislador no supo sustraerse al habitual principio de simetría que aplica a estos dos cuerpos de funcionarios, de modo que lo que hace con uno, de alguna manera ha de tener reflejo en la esfera del otro, por muy distinta que pueda ser la situación de ambos. Por eso, modifica el párrafo IV del artículo 328 LH para declarar que “carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales”, añadiendo a continuación que “el notario autorizante del título o su sucesor en el protocolo, así como el registrador de la propiedad, mercantil y de bienes muebles cuya calificación negativa hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la Dirección General de los Registros y del Notariado podrán recurrir la resolución de ésta cuando la misma afecte a un derecho del que sean titulares”. Recordemos que la redacción anterior de este párrafo añadía al RP a los de la lista de legitimados que resultaba de la ulterior remisión al artículo 325 LH para interponer el único recurso judicial entonces previsto -contra la resolución de la DGRN-. Al incorporarse una nueva posibilidad de impugnación judicial, y de conformidad con la remisión del artículo 324 LH, la regla general sobre legitimación, tanto para la nueva modalidad impugnatoria, como para la anterior dirigida contra la resolución de la DGRN, sigue siendo la de dicho párrafo III del artículo 328 LH. Regla general, no obstante, que es objeto de una corrección en el siguiente párrafo IV, pero solo para el recurso contra la resolución de la DGRN. Esta corrección, en línea con la redacción anterior del precepto, mantiene la legitimación del RP, al tiempo que omite la de los “otros” interesados y expresamente excluye la de las entidades colegiales corporativas. Pero, además, respecto de la legitimación del notario -que para las dos modalidades de impugnación resulta del párrafo III, no del IV-, como de la propia del RP -que solo resulta del párrafo IV-, establece la exigencia común de que la resolución de la DGRN afecte a un derecho o interés del que sean titulares.
El resultado final es que ambos funcionarios quedan equiparados en la restricción de su legitimación activa, pero tal restricción solo es aplicable allí donde cabe equiparar la posición procesal de ambos, es decir, en el recurso contra la resolución -expresa- del superior jerárquico común. Para nada quiso el legislador restringir la otra legitimación “judicial” que solo puede tener el notario para impugnar directamente la calificación de un RP.

Otras dos conclusiones
Por ello, a la vista de estos antecedentes, de la solución aplicada por el TS en esta primera sentencia cabe derivar otras dos conclusiones que van implícitas en la misma:
- Respecto de la legitimación del notario para recurrir contra la calificación del DGRN, ya sea gubernativamente, o mediante recurso judicial directo, en ningún caso estamos ante un mero debate jurídico, ante una simple cuestión doctrinal.

"Con su recurso el notario no pretende imponer la inscripción del título, de la que los interesados pueden desistir, o haber conseguido por vía distinta mediante su subsanación, sino que se declare que era inscribible, lo cual es muy distinto"

- Respecto del objeto del recurso judicial, de cualquiera de los dos, tanto el judicial directo, como el dirigido contra la resolución previa de la DGRN, aquel es la corrección de la nota de calificación, mínimo común denominador en el que coinciden todos los legitimados, incluido el propio RP. Cuestión distinta es lo que persiga cada uno de ellos, pues unos -los interesados- lo harán para obtener la inscripción, mientras que los otros lo harán para salvar cualquier asomo de responsabilidad por razón de su actuación, en el caso del notario por haber autorizado un título que no se inscribe, y en el del RP por no haberlo inscrito. Por eso, y aquí está el error de la SAP, la finalidad del recurso no es propiamente la inscripción del título, sino que se resuelva sobre una cualidad del título, más exactamente sobre su inscribibilidad. Con su recurso el notario no pretende imponer la inscripción del título, de la que los interesados pueden desistir, o haber conseguido por vía distinta mediante su subsanación, sino que se declare que era inscribible, lo cual es muy distinto. Al haber confundido esa premisa, la conclusión sólo podía ser errónea.

La segunda sentencia y las posiciones del notario y del registrador
Sin embargo, nada de esto es suficiente cuando se trata del recurso judicial contra la resolución previa de la DGRN. Parece que aquí se aplica el clásico “roma locuta causa finita”, y si el notario ha optado por el recurso gubernativo, la decisión del Centro Directivo opera una constricción clara de la legitimación -ahora sí- de ambos funcionarios para proseguir la contienda por la vía judicial, al exigir que afecte a un derecho o interés del que sean titulares, o dicho en términos de perjuicio, para el notario ha de tratarse de un perjuicio mediato referido, no propiamente a la calificación del RP, sino a la posterior resolución de la DGRN, al tratarse de una contienda distinta que involucra a la Administración Pública, y por eso tienen delante al Abogado del Estado. En las sentencias citadas anteriormente el TS había enfrentado la cuestión solo en relación con RP, y lo ha hecho con el notario en la reciente STS de 13/03/2019 rec. 1232/2016. En ella reconoce que el notario está más expuesto a responsabilidad civil que disciplinaria, pero ha de ser un riesgo de responsabilidad “actual y no meramente abstracto”, más precisamente, “que, a la vista de las circunstancias concurrentes, se muestre un riesgo concreto de que se haga valer esa acción de responsabilidad contra el notario”. Lo que en ningún caso admite es la mera invocación del prestigio profesional. Reconoce que es una exigencia legal “muy estricta”, pero mientras no se modifique la norma es el criterio que se ha de aplicar.

"Sorprende que el TS ponga en un mismo plano el prestigio profesional de notario, que actúa en régimen de libre competencia con el resto de los notarios, que el del RP, que simplemente no sabe de qué va eso"

Que así sea, pero vale la pena insistir en la muy distinta posición de ambos funcionarios, que esa norma legal se empeña en equiparar. Desde la STS de 20/09/2011 rec. 278/2008, para el RP la afectación de su interés se vincula a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria, pero difícilmente incurrirá en la primera el RP que se limite a inscribir porque la DGRN ha revocado su nota de calificación negativa, y en cuanto al hecho de la calificación negativa, si en algo ha insistido durante décadas la corporación registral es en que, si hay recurso, no hay responsabilidad. No muy distinto cuando se trata de responsabilidad disciplinaria, entiéndase por razón del contenido y los argumentos de la nota de calificación negativa, que es la cuestión que ahora interesa, pues realmente es lo único que debe discutirse en la jurisdicción civil. Nada que ver con el anuncio o amenaza de responsabilidad disciplinaria en la misma decisión de la DGRN que resuelve el gubernativo por razón de incumplimientos formales (o. ej., ausencia de motivación), o como vino ocurriendo en el pasado con los Registros Mercantiles por un posible incumplimiento de las normas sobre calificación y despacho de los documentos en los casos de régimen de división personal (entre muchas, la Res. de 14/07/2006). La eventual responsabilidad disciplinaria por cuestiones de procedimiento habrá de dilucidarse en el oportuno expediente, cuya revisión corresponde a otro orden jurisdiccional, y para ponerlo en marcha no es necesario su anuncio previo en la resolución del recurso gubernativo. Un exceso de celo por parte de la DGRN, o el afán de poner orden en un momento en el que pudo considerar que sus directrices no estaban siendo respetadas, permitió a los registradores acceder a esa legitimación, pero tan sencillo como cambiar el estilo de las resoluciones de la DGRN para que desaparezca (como ocurrió en la STS de 02/04/2014 rec. 269/2012).

"Si el supuesto de hecho lo permite, convendrá que el notario subsane “a su costa” para inscribir y si llegado el caso hay que recurrir judicialmente, que lo acredite en la demanda como perjuicio concreto que se le ha causado"

Tratándose del notario la situación es muy distinta en ambos aspectos. En el disciplinario, porque aquí partimos del hecho positivo de una escritura ya autorizada que es puesta en cuestión por el RP y por la posterior resolución de la DGRN. Es decir, la situación del notario no es equiparable a la del RP que califica negativamente y no inscribe (y si lo hace, será por mandato de su superior jerárquico), sino a la del RP que lo hace positivamente e inscribe. Este segundo sí que está expuesto a responsabilidad disciplinaria, el primero difícilmente. Otro tanto respecto de la responsabilidad civil, donde el perjuicio resarcible que se puede ocasionar a los interesados o un tercero deriva de la falta de inscripción de la escritura por él autorizada, no del sentido de la resolución de la DGRN. Esta vendría a confirmar el criterio del RP, pero no es la causa del perjuicio, sino la negligencia del notario al haber autorizado una escritura “por sí misma” no inscribible. De todos modos, sorprende que el TS ponga en un mismo plano el prestigio profesional de notario, que actúa en régimen de libre competencia con el resto de los notarios, que el del RP, que simplemente no sabe de qué va eso. El del notario sí que tiene un valor económico, y se le está privando de la posibilidad de defenderlo en la vía judicial, solo por haber escogido previamente la vía del gubernativo, en el fondo por una simple razón de sumisión jerárquica. Como consejo, si el supuesto de hecho lo permite, convendrá que el notario subsane “a su costa” para inscribir y si llegado el caso hay que recurrir judicialmente, que lo acredite en la demanda como perjuicio concreto que se le ha causado. Que el coste de esa subsanación sea una simple diligencia que no se ha podido cobrar, tanto da, lo importante no es la cuantía, sino el perjuicio “actual”.

Palabras clave: Calificación registral, Recurso, Legitimación, Notario.
Keywords: Registrar's statement of validity, Appeal, Legal grounds, Notary.

Resumen

Dos recientes sentencias del Tribunal Supremo parece que vienen a zanjar definitivamente el espinoso tema de la legitimación del notario para recurrir por causa de una calificación registral. En la primera el notario interpone el recurso judicial directo contra la calificación negativa del registro de la propiedad. En el proceso se discute si el notario solo está legitimado para interponer la demanda cuando la calificación afecte a un derecho o interés del que sea titular. La sentencia opta por diferenciar entre la legitimación del notario para recurrir contra la resolución previa de la Dirección General de los Registros y del Notariado, donde sí cabe exigir esa afectación de un interés propio, y la legitimación para el recurso judicial directo, donde basta con la misma legitimación general que se atribuye al notario para interponer el recurso gubernativo. En la segunda sentencia el problema es con ese derecho o interés cuando el recurso se dirige contra la resolución de la Dirección General, aplicando el alto Tribunal el mismo criterio que cuando se trata de la legitimación del registrador.

Abstract

Two recent rulings by the Supreme Court appear to have definitively resolved the thorny issue of a notary's legal grounds for appeal on account of a registrar's statement of validity. In the first, the notary files a judicial appeal against the negative appraisal by the Land Registry Office. The proceedings consider whether the notary is only entitled to bring the claim when the appraisal affects a right or interest held by the notary. The ruling makes a distinction between the notary's legal grounds for appealing against the previous ruling by the General Directorate of Registries and Notaries, in which it is possible to enforce this effect of personal interest, and the legal grounds for a direct judicial appeal, where the general legal grounds attributed to the notary to file the administrative appeal are in themselves sufficient. In the second ruling, the problem is with this right or interest when the appeal is against the ruling by the General Directorate, and the High Court applies the same criteria as it does when considering the registrar's legal grounds.