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Por: MATILDE CUENA CASAS
Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho


LEY 8/2021

La diferente protección de la vivienda familiar en situación de crisis y normalidad matrimonial: contrastes llamativos
La vivienda familiar es el bien patrimonial por excelencia que satisface una necesidad básica como es el alojamiento de la familia y al mismo tiempo es su principal activo que soporta su capacidad de endeudamiento. Precisamente por esta trascendencia patrimonial, su régimen jurídico (1) es un aspecto muy relevante cuando se trata de afrontar la crisis familiar.

¿Cuál de los cónyuges se queda con el uso de la vivienda familiar y por cuánto tiempo? ¿Qué pasa cuando hay hijos menores y alcanzan la mayoría de edad o hay alguno en situación de discapacidad? ¿Qué ocurre cuando el usuario no es propietario y el que sí lo es vende el inmueble o éste resulta embargado? ¿Puede poner el excónyuge propietario a la familia en la calle?
Las especialidades de régimen que desde el punto de vista patrimonial introduce el Derecho de familia son muy potentes y se recogen, para el caso de crisis familiar, en el artículo 96 del Código Civil (y normas equivalentes en territorios forales) que ha sido recientemente reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La regla está pensada para los matrimonios, pero se aplica también a parejas de hecho con hijos menores.
El tema tratado es muy amplio, por lo que me voy a centrar en algún aspecto concreto de esta compleja problemática (enajenación y embargo de vivienda familiar), sin que ello signifique en ningún caso desprecio por otras cuestiones, que también considero muy importantes.

“La vivienda familiar está más protegida en situación de crisis matrimonial que en situación de normalidad matrimonial”

Con carácter previo, conviene aclarar que la vivienda familiar está más protegida en situación de crisis matrimonial que en situación de normalidad matrimonial. Esto ya de por sí es llamativo y como justificaré seguidamente, la reforma citada no ha hecho más que complicar el tema. Veamos por qué.
La vivienda familiar puede ser propiedad de ambos cónyuges o de uno solo de ellos. La particularidad de régimen es que al margen de quién sea el propietario, cuando reside en ella la familia, el estatuto jurídico cambia.
Cuando estamos en situación de normalidad matrimonial, se trata de proteger el alojamiento de la familia de la arbitrariedad del otro cónyuge que, ostentando su titularidad, disponga de ella a favor de terceros. Por ello la ley exige el consentimiento (más bien asentimiento dándose conformidad a un negocio jurídico ajeno) del otro cónyuge para enajenar la vivienda o, en su caso, autorización judicial. El cónyuge no propietario debe autorizar la enajenación de la vivienda, aunque no sea titular de la misma. Es decir, por el mero hecho de ser vivienda familiar el propietario ve limitada su facultad de disponer el bien (art. 1320 CC).
¿Qué pasa si el cónyuge enajena sin asentimiento? El no propietario puede impugnar el contrato (más bien la transmisión), salvo que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignore el carácter familiar de la vivienda y haya habido manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda. El Registro de la Propiedad no informa siempre del carácter familiar de la vivienda, por lo que, en la práctica, es fácil burlar esta presunta protección que quiere dar el legislador. El sistema está mal construido de inicio y la protección de la familia es lisa y llanamente papel mojado por falta de un adecuado apoyo registral.
Por supuesto, es perfectamente posible embargar la vivienda familiar y si el propietario deja de pagar sus deudas, la familia se verá obligada a abandonar el inmueble. De esto sabemos mucho en este país y ello es fruto de la absoluta embargabilidad de la vivienda, cosa que no sucede en otros países más desarrollados (2).

“La reciente reforma ha conseguido empeorar más la regulación respecto de la enajenación de vivienda afectada por derecho de uso”

Por el contrario, cuando nos encontramos en situación de crisis matrimonial o familiar con hijos menores, la cosa cambia y mucho. La ley permite que el cónyuge no titular de la vivienda o que solo lo es en parte, pueda “ocupar” la misma con exclusividad expulsando al cónyuge propietario o cotitular. Es el denominado derecho de uso al que alude el artículo 96 CC. Es un derecho de uso “gratuito” que prescinde de los ingresos del cónyuge usuario, ello a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos como, por ejemplo, Francia en los que está previsto el pago de un alquiler por parte del usuario al cónyuge propietario que se ve obligado a abandonar el inmueble (3).
El criterio de atribución del uso de la vivienda es el del interés más necesitado de protección que se centra en el de los hijos menores cuando estos existen. El uso se atribuye al cónyuge custodio y se extingue con la mayoría de edad de los hijos, salvo que alguno de ellos estuviera en situación de discapacidad, en cuyo caso el juez podrá prorrogar tal derecho según las circunstancias. Si la custodia es compartida el juez decidirá la atribución del uso según la situación particular en cada caso. Si no hay hijos, el uso se puede atribuir al cónyuge más necesitado de protección.

¿Qué acontece cuando el propietario decide enajenar el inmueble que es de su propiedad y cuyo uso está atribuido al otro cónyuge?
Como he adelantado, la protección de la familia en crisis es mucho mayor que cuando existe normalidad matrimonial. Se ha discutido mucho sobre si ese uso es un derecho real o no, pero lo cierto es que se viene admitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que significa que una vez inscrito tiene eficacia real y el usuario no se verá afectado por embargos que se anoten posteriormente.
Si el propietario enajena el inmueble, el tercero que compre deberá respetar este derecho de uso inscrito. Esto no pasa con la ejecución hipotecaria. Si la hipoteca se constituyó antes de la crisis matrimonial, y se ejecuta una vez inscrito el derecho de uso, prevalece la hipoteca porque fue anterior en su constitución. El rango que hay que tener en cuenta es el de la constitución y no el de la ejecución. Por eso hay que tener cuidado porque hay riesgo de que la familia se vea obligada a desalojar la vivienda si el propietario deja de pagar el préstamo hipotecario.

“Una de dos, o se le concede al excónyuge un derecho de uso inscribible o se restringe la facultad de disposición al titular. Los dos modelos mezclados son incompatibles y contradictorios”

Por lo tanto, así como en situación de normalidad matrimonial la vivienda es totalmente embargable, cuando la familia está en crisis y uno de los excónyuges tiene derecho de uso, si este está inscrito y la vivienda es embargada, el adquirente en pública subasta deberá respetar el derecho de uso y la familia no tendrá que abandonar el inmueble.
Como se puede comprobar, la familia está más protegida en situación de crisis familiar porque emerge un derecho de uso que le permite al titular “ocupar” un inmueble. Si, por el contrario, lo único que hay es una restricción a la facultad de disposición que es lo que consagra el artículo 1320 CC, tal protección frente a embargos no existe. Con este marco legal, no es de extrañar que más de uno haya intentado “simular” una crisis familiar (4) precisamente para proteger la vivienda de la agresión de los acreedores.
Lo que parece claro es que cuando hay un derecho de uso, no hace falta establecer como hacía el artículo 96.4 CC que no se puede disponer del bien sin el consentimiento del usuario. Claro que puede el propietario disponer sin tal consentimiento, pero el adquirente deberá respetar el derecho de uso. Esto es lo que se hace en el Derecho catalán (5) que regula mucho mejor esta materia que el Código Civil.

¿Qué cambios se han introducido tras la reciente reforma del artículo 96.3 CC por la Ley 8/2021? Valoración crítica
Aunque era complicado, la reciente reforma ha conseguido empeorar más la regulación respecto de la enajenación de vivienda afectada por derecho de uso. En la nueva redacción se mezclan dos sistemas que tienen efectos distintos: la protección de la vivienda con un derecho de uso con la restricción a la facultad de disposición. Se “copia” el deficiente sistema que está presente en el artículo 1320 CC. Así, el nuevo artículo 96.3 CC señala que “para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.
Así como en el párrafo primero se alude a un “uso” (que no se califica como derecho, pero realmente lo es pues de lo contrario la norma no tiene sentido) el párrafo tercero se refiere a una simple restricción a la facultad de disposición que debe ser inscribible. Si hay un derecho de uso, tal y como la norma establece, lo que debiera ser inscrito es el uso y no la restricción a la facultad de disposición que no debe existir cuando tal derecho existe. Si hay uso, el inmueble se debe poder enajenar y el consentimiento es para hacerlo sin el uso que al ser inscrito tiene eficacia real. El sistema creado es confuso y, a mi juicio, erróneo y suscita dudas prácticas graves.
Tras la reforma, cuando haya un divorcio y se atribuya el derecho de uso a uno de los cónyuges ¿qué es lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad? ¿El derecho de uso? ¿También la restricción a la facultad de disposición o solo esta última? Si como parece decir la norma, solo se inscribe la restricción a la facultad de disposición, embargada la vivienda, la familia deberá abandonar el inmueble porque ya no hay publicidad registral de ese derecho de uso que le concede el propio artículo 96.1 y cuya inscripción parece negar el artículo 96.3 CC. Al adquirente en pública subasta le sería inoponible tal derecho de uso. El cónyuge usuario estaría solo protegido frente a la enajenación voluntaria por parte del propietario, protección que no necesitaría si el derecho de uso estuviera inscrito, ya que subsistiría este a pesar de la enajenación sin consentimiento.

“Es muy triste que muchos problemas que plantea este importantísimo tema sigan sin resolverse y lo peor es que otros se hayan agravado”

Una de dos, o se le concede al excónyuge un derecho de uso inscribible o se restringe la facultad de disposición al titular. Los dos modelos mezclados son incompatibles y contradictorios (6). A mi juicio, sobra la mención a la restricción a la facultad de disposición y a la manifestación errónea del disponente. Esto vale para el 1320 que palía la falta de publicidad registral del carácter familiar de la vivienda y sobra cuando se trata de derecho de uso, ya que éste es inscribible, tal y como generalmente se ha admitido en todo el territorio nacional y expresamente se reconoce el Derecho catalán (7). No tiene sentido exigir la inscripción de la restricción a la facultad de disposición y luego aludir a la manifestación errónea del disponente. El texto sin duda parece poco meditado, hecho con prisas, a pesar de que me consta que el tema fue muy debatido.
Me resisto a pensar que el objetivo del legislador haya sido duplicar la inscripción de manera que además de inscribir el derecho de uso, haya que inscribir una, a mi juicio, innecesaria restricción a la facultad de disposición. Ello generaría un coste innecesario para el titular del derecho de uso y escasos beneficios para el sistema. La otra opción es entender que ya no es inscribible el derecho de uso, sino que su protección se lleva a cabo indirectamente a través de la necesaria inscripción de la limitación a la facultad de disposición. Si esto es así y como he señalado, se produce una desprotección mayor que la brindada por el artículo 96 CC en su redacción anterior a la reforma.
Cuando la tutela se arbitra a través de un derecho de ocupación, como es el derecho de uso, lo único que la norma debía haber establecido es su carácter inscribible (8) (en la línea del Derecho catalán) o a lo sumo, la obligatoriedad de su inscripción en el Registro de la Propiedad, el cual otorgaría al derecho carácter erga omnes, operando la protección del titular de derecho de uso con arreglo a la teoría general: oponibilidad total frente a terceros del derecho de uso inscrito en el Registro de la propiedad. El cónyuge titular podría transmitir la propiedad del inmueble, pero el adquirente debería respetar el derecho de uso. Solo cuando se quisiera transmitir el bien sin el derecho de uso, debería ser necesario el consentimiento del cónyuge usuario. Es decir, aplicamos teoría general en materia de transmisión de derechos reales. Caso de no estar inscrito el derecho de uso, el mismo sería inoponible a terceros. Pero para lograr esto, lo necesario es la inscripción del derecho de uso, no de la restricción de la facultad de disposición como si del sistema del 1.320 CC se tratara. Y ello -insisto- porque el sistema es distinto e incompatible. No debería haberse hecho ninguna alusión a la prohibición de disposición por ser innecesaria y operar la teoría general.
En definitiva, concluyo ya, es muy triste que muchos problemas que plantea este importantísimo tema sigan sin resolverse y lo peor es que otros se hayan agravado. Esto último es lo que me limito a denunciar en este trabajo.

(1) Más extensamente, Cuena Casas, M., Régimen jurídico de la vivienda familiar. Yzquierdo Tolsada y Cuena Casas (Dir.), Tratado de Derecho de la familia, t. III. Thomson Reuters Aranzadi. Cizur Menor, 2017, pp. 287-492.
(2) Traté este tema en mi trabajo (2015) Mecanismos de protección del patrimonio familiar: inembargabilidad y patrimonio separado. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 23 (2015). pp. 329-346. 
(3) Los distintos modelos los analicé en mi trabajo “Uso de la vivienda familiar en situación de crisis matrimonial y compensación al cónyuge propietario”. 
(4) Crisis matrimoniales simuladas para proteger la vivienda familiar.
(5) Artículo 233.25 del Código Civil de Cataluña: “el propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso”.
(6) Así lo denuncia también MAGARIÑOS BLANCO, V., “Comentarios al Anteproyecto de Ley para la reforma del Código Civil sobre discapacidad”. Revista de Derecho Civil vol. V, núm. 3 (julio-septiembre, 2018) Estudios, pp. 199-225. 
(7) Artículo 233-22 Código Civil de Cataluña “El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge se puede inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad”.
(8) Como atinadamente ha señalado MAGARIÑOS BLANCO, V., “se trata de asegurar la efectividad del derecho de uso. Y ello deberá hacerse de modo claro y directo, no por vía indirecta de restricción a la disposición, sino por la protección directa del derecho de uso con eficacia frente a terceros mediante su inscripción. Que deberá ser obligatoria, pues están en juego los intereses de menores o discapacitados”.

Palabras clave: Vivienda familiar, Crisis matrimonial, Derecho de uso.
Keywords: Family home, Marriage crisis, Right of use.

Resumen

Se analizan en el presente trabajo desde una perspectiva crítica las novedades introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, sobre discapacidad, en relación con el uso de la vivienda familiar en situación de crisis matrimonial.

Abstract

This paper analyses, from a critical perspective, the changes introduced by Law 8/2021, of 2 June on disability, concerning the use of the family home in a marriage crisis.

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