LEY 8/2021

Al estudiar los principios notariales, el maestro RODRÍGUEZ ADRADOS nos decía que en la autorización del documento al notario no le basta con “ver y oír”, tiene que “mirar” y “escuchar” (1) y, como él mismo añade, debe además informar, asesorar, aconsejar, asistir, ayudar a formar la voluntad, redactar, etc., funciones todas ellas que siempre tuvo y ahora le imponen la Ley del Notariado (arts. 17 y 17 bis) y su Reglamento (art. 1º).

Todo ello exige una comunicación entre el otorgante o requirente y el notario y, cuando de una persona con discapacidad se trate, la Ley 8/2021 para el apoyo a las personas con discapacidad lo recuerda y exige en el artículo 25 LN y en el artículo 695 CC en los siguientes términos:
Artículo 25 LN: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante notario, éstas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”.
Artículo 695 CC: “El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella.... lo leerá el notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad... Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad”.

“Es un principio irrenunciable la comunicación notario-otorgante y los medios materiales y humanos, referidos por la Ley, son solo recursos para lograr esa comunicación”

En ambos preceptos, se exige que esa comunicación, que puede resultar difícil por la discapacidad de la persona compareciente, tiene que hacerse entre el otorgante (escritura pública) o requirente (actas) y el notario (2). El artículo 25 LN, en su primer párrafo, contempla en general a la persona en su comparecencia ante el notario y el artículo 695 CC al supuesto concreto del testador que deberá expresar su última voluntad al notario por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano y éste deberá asegurarse por iguales medios que el testador entendió las informaciones y explicaciones necesarias y que recoge fielmente su voluntad.
Por tanto, el principio irrenunciable es la comunicación notario-otorgante y los medios materiales y humanos son solo recursos para lograr esa comunicación. Ningún medio humano puede sustituir esta comunicación, es decir, si el notario logra comunicarse con el intermediario, pero no con el otorgante, no podrá autorizar el documento de que se trate. Lo contrario sería sustituir la voluntad del otorgante por la del intermediario; lo mismo que ocurre en sede de capacidad, el titular de una medida de apoyo asistencial no puede sustituir la voluntad de la persona con discapacidad. De aquí que el artículo 665 CC, en su redacción actual disponga: “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando, a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias”. Es, por tanto, necesaria la comprensión y la manifestación de las disposiciones testamentarias, a juicio del notario, por parte del testador; por lo que si el notario no logra esa comunicación con el testador, cuyo contenido es comprender y manifestar, no puede autorizar el testamento. Tanto la Convención de Nueva York como la Ley 8/2021 parten de que estamos ante un otorgamiento realizado por una persona vulnerable, exigiendo la presencia de una autoridad pública que garantice su voluntad, deseos y preferencias y esa autoridad es, en estos casos, el notario.
Contrastan estos dos artículos con la regulación que tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil, como la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en sus artículos 7 bis (3), hacen de los ajustes para garantizar la participación de las personas con discapacidad en el proceso, tanto a petición de cualquiera de las partes, del Ministerio Fiscal, como de oficio por el propio Tribunal. Se recogen en ellos las adaptaciones referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno. Es decir, se hace una regulación más amplia que la de los otorgamientos ante notario, incluso se hace referencia al entorno, es decir, a lo que es la oficina judicial. En los otorgamientos ante notario la LN (art. 25) y el CC (art. 695) ponen todo el foco en la relación notario otorgante y ello es fundamental para entender el papel de los medios humanos como ayuda a la comunicación. No obstante, la LJV al regular el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, establece en el artículo 42 bis b como uno de los requisitos del procedimiento la celebración de una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad; entrevista de gran trascendencia, pues en ella el Juez la podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria.

“La obligación del notario de garantizar la comunicación con el otorgante con discapacidad la convierte en una facultad inherente al ejercicio de la función notarial”

De lo expuesto resulta el derecho de la persona con discapacidad a exigir del notario que se garantice la comunicación entre ellos para lograr otorgar el documento pretendido, pudiendo utilizar los medios adecuados a tal fin, siendo en principio ella quien los presente y acepte. Este derecho es de gran trascendencia, dada la función que el ordenamiento jurídico atribuye al notario en la protección extrajudicial de la persona discapacitada. Tengamos en cuenta que la autorregulación de la discapacidad ha de hacerse necesariamente en escritura pública, teniendo la misma un carácter ad solemnitatem: previsión de la discapacidad (art. 255 CC), poderes preventivos (art. 260 CC), autocuratela (art. 271 CC). Si por la existencia de una discapacidad física o sensorial se le negase a una persona, no solo la posibilidad de otorgar un documento notarial concreto, sino la de establecer el marco jurídico para el ejercicio de su capacidad jurídica, caso de discapacidad intelectual, la responsabilidad del Estado al no preverlo y la del notario, una vez previsto, sería muy grave (4). Este derecho lo tiene no solo la persona que tenga una discapacidad, como la conceptúa la Ley 8/2021 en la disposición adicional cuarta del CC, sino cualquier persona que pretenda un otorgamiento y, en ese momento concreto, experimente una discapacidad física o sensorial que se lo dificulte.
Esta obligación del notario de garantizar la comunicación con el otorgante con discapacidad la convierte en una facultad inherente al ejercicio de la función notarial. Como veremos más tarde, en algunas ocasiones se ha pretendido anular escrituras públicas argumentando la imposibilidad que el notario hubiera podido comunicarse con el otorgante afectado por una discapacidad física o sensorial. En la actualidad la Convención de Nueva York y la reforma llevada a cabo por la Ley 8/2021 parten de que deben usarse todos los medios posibles para que una persona con discapacidad intelectual, física o sensorial, otorgue documentos notariales. Se está diciendo al notario, esa persona que comparece ante usted tiene discapacidad, pero debe usar todos los medios a su alcance para que ejercite su capacidad jurídica como cualquier otra, no se excuse, dirá la relatora, para denegar la autorización en esa discapacidad. De aquí que cuando surja un conflicto, en modo alguno, se podrá alegar que el notario autorizó el documento teniendo la persona una discapacidad; por así decirlo, ello ya se sabía. El funcionario designado por el ordenamiento jurídico para examinar si, en ese momento y para ese acto concreto, esa persona con discapacidad podía otorgar el negocio pretendido, es el notario.
Creemos que el ideal es la comunicación directa del notario con la persona con discapacidad utilizando, si fuere necesario, medios o instrumentos técnicos al respecto. Al hacer el artículo 25 LN una relación de estos medios o instrumentos produce la impresión que, en algunos casos, está mezclando la discapacidad física o sensorial con la intelectual, cuando son cuestiones totalmente diferentes. Por ello, nos parece más preciso y técnico el artículo 695 CC, bastaría una redacción parecida del artículo 25 LN para lograr los mismos resultados. La comunicación es previa para determinar si el compareciente, en ese momento y para ese acto concreto, puede ejercitar su capacidad jurídica, pero del hecho de lograr la comunicación no resulta que la capacidad jurídica pueda ejercitarla. Por ejemplo, la comunicación a través de sistemas aumentativos o alternativos o de pictogramas, en algunos casos, son reveladores de una discapacidad intelectual, por lo que el notario, además de la comunicación derivada de la discapacidad física, deberá tener en cuenta las medidas de apoyo que la persona tenga o necesite por su discapacidad psíquica. En otros casos, los dispositivos de multimedia de fácil acceso (ordenador, chats, etc.) son perfectos para lograr la comunicación, así como el braille con una persona ciega: el notario puede remitir el documento a esta persona y un traductor pasarlo a braille para que el otorgante manifieste lo que tenga por conveniente; recordemos además que el RN facilita estas autorizaciones disponiendo que si el otorgante fuese ciego, será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario (art. 193).

“Creemos que el ideal es la comunicación directa del notario con la persona con discapacidad utilizando, si fuere necesario, medios o instrumentos técnicos al respecto”

La comunicación a través de terceras personas siempre es delicada. El artículo 25 LN habla de intérpretes, el 695 CC, con mayor riqueza, de medios humanos. Es claro que esta comunicación no puede ser igual a la directa, a la que antes nos referíamos, pero, a nuestro juicio, consiste en que el notario llegue a la convicción moral que ese tercero está recogiendo fielmente la voluntad del otorgante. Es importante que el otorgante designe a ese intérprete; tanto el artículo 25 LN como el 695 CC establecen que la designación la hace el otorgante en persona de su confianza y el notario deberá respetarla; pero, si por el motivo que fuere, el notario dudase de la idoneidad de esta persona, creemos que deberá designar él otro de su confianza: el artículo 25 LN en su último párrafo se refiere a que se usen, además de los medios relacionados en el artículo, cualquier otro que resulte preciso y el artículo 695 CC, para asegurarse de la voluntad del testador, que podrá utilizar el notario los medios técnicos, materiales o humanos adecuados.
El artículo 193 RN contempla el supuesto de que algunos de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, en cuyo caso deberá leer por sí la escritura y añade: “si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento”. Este artículo es consecuencia de una consulta que se hizo a la DGRN sobre el otorgamiento por persona sordomuda que no pudiera o no supiera leer. La DG en Resolución de 31 de agosto de 1987 lo admitió, con unas consideraciones que creemos apoyan la exigencia de la comunicación a la que nos referimos, al decir: “Presupuesto y verificado lo anterior (el juicio de capacidad) cobra especial importancia la certeza de que el interesado pueda hacer saber al notario su voluntad y éste a aquél el alcance y la redacción del documento, para lo que existen diversas formalidades, garantes, y por tanto ineludibles (art. 193 RN) para los que en ciertos supuestos- extranjeros, sordos, ciegos, la ley prevé mecanismos complementarios o sustitutivos a fin de conseguir la perfecta comunicación entre el otorgante u otorgantes y el notario. Por tanto, en el caso que nos ocupa, partiendo de medios técnicos modernos ordenados a esta comunicabilidad, el sordomudo, aunque no sepa leer y escribir, si tiene capacidad de discernir... podrá, en su caso, valerse de personas peritas en dichas técnicas para comparecer ante fedatarios y otorgar instrumentos”. Destacamos en negrilla la exigencia de la comunicación, entre el otorgante y el notario, tal y como venimos sosteniendo. A la vista de este precepto y de la Resolución transcrita, aunque sea un tema colateral, aprovechamos para recordar que el notario desde siempre ha hecho grandes esfuerzos por atender a las personas que padecían limitaciones físicas o sensoriales. En algunos panegíricos a la Convención de Nueva York parece que ésta parte de cero en la protección a las personas con discapacidad, olvidando la gran labor que desde muchas instancias se ha venido haciendo para la integración jurídica de las personas discapacitadas: jueces, notarios, docentes, asociaciones de discapacitados, etc. No digo que no se hayan producidos cambios positivos por la Ley 8/2021, aplicando la Convención de Nueva York, pero sí que reconozcamos lo que hasta ahora se ha venido haciendo.
La persona que permita la comunicación entre el otorgante y el notario no tiene que ser un perito, ni siquiera un profesional; ninguna norma lo exige, incluso en el artículo 150 RN, al regular los documentos otorgados por personas que no entiendan el idioma español, dice que se precisará la intervención de un intérprete y, a diferencia de la regulación anterior, no impone que sea oficial. Confirma esta interpretación que los artículos 7 bis de la LEC y de la LJV, al regular los ajustes en los procedimientos de las personas con discapacidad, disponen que se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida; se exige, por tanto, que este facilitador sea un profesional, lo que no se hace en los otorgamiento notariales, siendo la LN, el CC, la LEC y la LJV, modificadas todas ellas por la Ley 8/2021. Ello es importante, pues podrían ser los mismos familiares del otorgante, por ejemplo, en personas que nunca han podido hablar bien o que por accidente o enfermedad hablan de manera muy confusa, son sus allegados los que entienden lo que quieren decir; velando, como es lógico, por el notario que no exista conflicto de intereses.

“La persona que permita la comunicación entre el otorgante y el notario no tiene que ser un perito, ni siquiera un profesional... Sin embargo, no creemos que los familiares del notario, ni sus empleados, puedan ser las personas que hagan esa comunicación”

Sin embargo, no creemos que los familiares del notario, ni sus empleados, puedan ser las personas que hagan esa comunicación. Es cierto que no existe ninguna norma que lo prohíba. Pero nos lleva a sostener una postura negativa, que al ser necesaria la intervención de un tercero para lograr la comunicación entre el otorgante y el notario, el tercero facilita la comunicación, pero las posiciones jurídicas del otorgante y el notario siguen siendo las mismas, solo que la de aquél (el otorgante) queda asistida por el tercero; si este tercero está unido al notario por una relación de empleo, precisamente en la propia notaría, o, por vínculos familiares, se está, quiérase o no, produciendo una confusión de a quién está asistiendo ese intérprete, tercero o mediador. No olvidemos que la función del notario es personal y él asume la responsabilidad de lo que atañe a su función, si se sostiene que el empleado o sus familiares están asistiendo en el otorgamiento al notario el elemento personal y la responsabilidad del notario (civil, penal, profesional) quedan mezcladas con la de este tercero. Por último, la imparcialidad del notario, tanto respecto a la persona con discapacidad, como respecto a los que con ella contraten en la escritura, queda empañada y comprometida si los empleados del notario o sus parientes intervienen activamente en el otorgamiento.
Ninguna de estas razones contrarias a la intervención de los familiares y empleados del notario son extensiva a los parientes de la persona con discapacidad, pues la familia tiene un papel relevante en su protección, de la que es manifestación la guarda de hecho y el reconocimiento que a la misma se hace en el Preámbulo de la Ley: “ La familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”.
A nuestro juicio, reglamentariamente o mediante alguna resolución de la DGSJyFP o Circular del Consejo General del Notariado, debería aclararse el tema de las incompatibilidades referidas. La disposición adicional segunda de la Ley 8/2021 da base para ello al disponer: “Los Colegios de Abogados, de Procuradores y de Graduados Sociales impulsarán la formación y sensibilización de sus colegiados en las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. Asimismo, el Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España impulsarán la formación y sensibilización en dichas medidas de Notarios y Registradores respectivamente”.

(1) RODRÍGUEZ ADRADOS, A., EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 11, enero-febrero 2007.
(2) Destaca ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES que el art. 25 LN “introduce un nuevo concepto en la intervención notarial que es de la accesibilidad dedicado a las personas con discapacidad. La accesibilidad supone el otorgamiento en igualdad de condiciones para todas las personas mayores de edad o emancipadas” (El ejercicio de la capacidad jurídica. Comentario práctico de la Ley 8/2021, de 2 de junio, pp.74-75, Thomson Reuters, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra).
(3) Art. 7 bis. Ajustes para personas con discapacidad. 1. En los procesos en los que participen personas con discapacidad, se realizarán las adaptaciones y los ajustes que sean necesarios para garantizar su participación en condiciones de igualdad. Dichas adaptaciones y ajustes se realizarán, tanto a petición de cualquiera de las partes o del Ministerio Fiscal, como de oficio por el propio Tribunal, y en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Las adaptaciones podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno. 2. Las personas con discapacidad tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. A tal fin: a) Todas las comunicaciones con las personas con discapacidad, orales o escritas, se harán en un lenguaje claro, sencillo y accesible, de un modo que tenga en cuenta sus características personales y sus necesidades, haciendo uso de medios como la lectura fácil. Si fuera necesario, la comunicación también se hará a la persona que preste apoyo a la persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica. b) Se facilitará a la persona con discapacidad la asistencia o apoyos necesarios para que pueda hacerse entender, lo que incluirá la interpretación en las lenguas de signos reconocidas legalmente y los medios de apoyo a la comunicación oral de personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas. c) Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida. d) La persona con discapacidad podrá estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios.
(4) Art. 348 RN: “Son infracciones muy graves:... i) Toda actuación profesional que suponga discriminación por razón de raza, sexo, religión, lengua, opinión, lugar de nacimiento, vecindad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Palabras clave: Discapacidad, Ley 8/2021, Otorgamiento notarial, Comunicación.
Keywords: Disability, Law 8/2021, Notarisation, Communication.