SOCIEDADES

Por asistencia financiera podemos entender cualquier forma de ayuda por la que una sociedad facilite la adquisición de sus propias acciones o participaciones sociales o las de su sociedad dominante. Históricamente, la prohibición de asistencia financiera procede del Derecho inglés y hoy la recogen casi todos los ordenamientos, con excepción del Derecho norteamericano, que admite cualquier negocio sobre acciones o participaciones propias, salvo en el sector de las sociedades cotizadas.

Su fundamento ha sido doble: defender la integridad del capital social (como en todo el régimen de autocartera, se trata de que el capital se desembolse por aportaciones externas y no por el patrimonio social) y evitar maniobras o abusos de los administradores (que podrían utilizar el patrimonio de la sociedad para ayudar a determinadas personas a entrar en la sociedad o incrementar su participación, ganándose así su favor y alterando la distribución de poderes en la junta general). A ello habría que añadir, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, el peligro de alterar el valor de cotización.

“Históricamente la prohibición de asistencia financiera procede del Derecho inglés y hoy la recogen casi todos los ordenamientos”

En España, ni la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 ni la de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 se ocuparon de la asistencia financiera. Sin embargo, el artículo 23 de la Segunda Directiva en materia de sociedades 77/91/CEE prohibió la asistencia financiera en las sociedades anónimas, con dos excepciones, regla que trasladó a nuestro Derecho el artículo 81 de la Ley 19/1989, de 25 de julio y que, casi literalmente, se ha reproducido en el artículo 150 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: “1. La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.
2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.
3. La prohibición establecida en el apartado primero no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad.
En el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo”.
Para las sociedades de responsabilidad limitada, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, introdujo la prohibición, sin excepciones, en su artículo 40.5, cuya redacción, con una leve modificación, se ha mantenido en el actual artículo 143.2 LSC: “2. La sociedad de responsabilidad limitada no podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las participaciones creadas o las acciones emitidas por sociedad del grupo a que la sociedad pertenezca”.

“La amplitud de la fórmula comprende cualquier operación que pueda suponer responsabilidad patrimonial de la sociedad por la deuda contraída para la adquisición”

Presupuestos de la prohibición
Presupuesto subjetivo
La prohibición, en el caso de las sociedades anónimas, se refiere a la adquisición de acciones “por un tercero”. A pesar de que literalmente esta expresión parecería admitir que la sociedad financie la adquisición por sus propios socios, la mayoría de la doctrina considera que tercero es cualquier persona distinta a la sociedad, por lo que engloba también a quien ya es accionista, y así lo entiende la jurisprudencia.
En cambio, para las sociedades limitadas la prohibición es incondicional, por lo que comprende tanto a los terceros como a los socios, si bien para estos podría existir una excepción que luego examinaremos.
Presupuesto objetivo
La Ley emplea las mismas expresiones para ambos tipos de sociedades. Lo que prohíbe es “anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantía, ni facilitar asistencia financiera”. La amplitud de la fórmula comprende cualquier operación que pueda suponer responsabilidad patrimonial de la sociedad por la deuda contraída para la adquisición. A título de ejemplo, la doctrina enumera: anticipos de fondos, préstamos en sentido amplio (comprendiendo aperturas de crédito), garantías típicas (prendas, hipotecas, avales, fianzas) y atípicas (letras de favor, seguros de caución, mandato de crédito), condonaciones o aplazamientos de deudas, etc. Incluso se ha considerado asistencia financiera la hipoteca de una finca de la sociedad para refinanciar el préstamo concedido por un banco a los compradores de las acciones después de que estos ya fueran accionistas (SAP Palma de Mallorca 22 de febrero de 2022) o el pacto de aseguramiento del valor de las acciones y de una rentabilidad determinada (STS 20 de abril de 2023, de la que discrepa Jesús Alfaro).

“La financiación debe tener como finalidad la adquisición, es decir, ambos negocios, la asistencia financiera y la adquisición de las acciones o participaciones, deben ir unidos causalmente”

Para la doctrina, la adquisición cuya financiación se prohíbe es tanto la originaria (suscripción de acciones, asunción de participaciones) como la derivativa, incluyendo la compra de instrumentos que permitan su adquisición (obligaciones convertibles, derechos de adquisición preferente, etc.).
a) En la sociedad anónima
La norma prohíbe financiar la adquisición de las acciones de la sociedad que presta la asistencia financiera o de acciones o participaciones de su sociedad dominante. Debemos entender por sociedad dominante “la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras” (art. 18 LSC).
b) En la sociedad limitada
En este tipo social la prohibición es más amplia, pues comprende la adquisición de participaciones de la sociedad que financia o de acciones o participaciones de otra sociedad del grupo al que la sociedad pertenezca. El grupo de sociedades está formado por la sociedad o sociedades dominantes y todas sus sociedades dependientes (art. 42 CCom.)
Presupuesto causal o finalista
La financiación debe tener como finalidad la adquisición, es decir, ambos negocios, la asistencia financiera y la adquisición de las acciones o participaciones, deben ir unidos causalmente. Paz-Ares y Díez-Picazo entienden, siguiendo una interpretación habitual en el Derecho británico, que, si la sociedad concede asistencia financiera con otra finalidad y el financiado la emplea en adquirir acciones o participaciones de la sociedad, el negocio es válido.

“La mayoría de la doctrina entiende que, siendo contraria a una norma imperativa, la infracción supone la nulidad del negocio de financiación (art. 6.3 CC), pero que no implica necesariamente la nulidad del negocio de adquisición”

No obstante, ante la dificultad de encontrar ese nexo causal entre negocios aparentemente desconectados, Flores Doña propugnó que para encontrar esa unidad de fin debe atenderse a hechos tanto anteriores como simultáneos o posteriores a la adquisición. Por ejemplo, incurriría en la prohibición la adquisición realizada con fondos propios del adquirente, seguida de la detracción de su importe del patrimonio de la sociedad mediante una distribución extraordinaria de dividendos.
También se entiende prohibida la asistencia financiera indirecta, que tiene lugar cuando la persona beneficiaria de la asistencia es distinta del adquirente de las acciones o participaciones, pero existe ese nexo causal entre ambos negocios (v.gr. la sociedad garantiza al transmitente el pago del precio por el adquirente).

Consecuencias de la infracción
La infracción de la prohibición se sanciona con multa “por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas [...] o adquiridas por un tercero con asistencia financiera” (art. 157.2 LSC), siendo responsables de la infracción los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción (art. 157.3 LSC).
Fuera de ello, la Ley de Sociedades de Capital nada dice. La mayoría de la doctrina entiende que, siendo contraria a una norma imperativa, la infracción supone la nulidad del negocio de financiación (art. 6.3 CC), pero que no implica necesariamente la nulidad del negocio de adquisición, porque el tercero puede consumar la adquisición con sus propios recursos o con asistencia financiera prestada por un tercero.
No obstante, se considera que, en atención a las circunstancias del caso concreto, en ocasiones la nulidad del negocio de asistencia financiera puede justificar la resolución del negocio de adquisición o su nulidad por ilicitud de la causa. Así, los Tribunales han anulado en ocasiones aumentos de capital donde se infringía la prohibición de asistencia financiera (v.gr. SAP Pontevedra 7 de marzo de 2012).

“Un importante sector doctrinal propugna una revisión del régimen que permita flexibilizar la rigidez de la prohibición, permitiendo que la junta general autorizase la asistencia financiera caso por caso”

Excepciones
Para las sociedades anónimas, se mantienen las dos clásicas excepciones, por lo que se admiten:
- Los “negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo”. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia (así, STS 2 de julio de 2012) interpretan el término “personal” como equivalente a “trabajador”, es decir, a quienes tienen una vinculación con la sociedad de carácter laboral, incluido el personal de alta dirección, pero excluyendo a los administradores, aunque alguna Sentencia aislada los incluye (v.gr. SJM Oviedo 28 de febrero de 2019).
- Las “operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad”. Esta excepción está condicionada a que “en el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo”, cuya finalidad, según Paz-Ares, es determinar el valor de la asistencia concedida y evitar que esos créditos puedan ser reutilizados.
Algunos autores propugnaron extender la obligación de dotar la reserva a la financiación de la adquisición por el personal de la empresa, por exigirlo así el artículo 23 de la hoy derogada Segunda Directiva. No obstante, esta opinión debe revisarse a la vista del artículo 64 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que mantiene ambas excepciones, pero eliminando en estos casos la obligación de dotar la reserva.
Sin embargo, este mismo precepto, siguiendo la línea permisiva que introdujo la Directiva 2006/68/CEE al modificar la Segunda Directiva, faculta a los Estados miembros para permitir en general la asistencia financiera en la adquisición de acciones propias por un tercero, siempre que se realice en condiciones de mercado justas; que lo apruebe la junta general con una mayoría reforzada, previo informe de los administradores; que la asistencia financiera total concedida a terceros no produzca una reducción del activo neto por debajo de la cifra de capital más reservas; y que se cree en el pasivo del balance una reserva indisponible equivalente al importe de la asistencia financiera total.

“Considero que el artículo 162 LSC es una excepción al artículo 143.2 LSC, de manera que la junta puede ponderar los riesgos de la asistencia financiera y autorizar la operación”

En el Reino Unido, la Companies Act de 2006 permite la asistencia financiera a las sociedades de responsabilidad limitada, pero no a las anónimas cotizadas. En Italia se admite la asistencia financiera desde el año 2008, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 64 de la Directiva. Sin embargo, la mayoría de los Estados han mantenido la prohibición, al igual que ha sucedido en España.
A pesar de ello, un importante sector doctrinal propugna una revisión del régimen que permita flexibilizar la rigidez de la prohibición, permitiendo que la junta general autorizase la asistencia financiera caso por caso, lo que evitaría el riesgo de su utilización desleal por los administradores, cumpliendo además las condiciones de la Directiva (respeto del activo neto y obligación de dotar la reserva), para garantizar la integridad del capital social.
Se reforzaría así la tendencia de la jurisprudencia a considerar que la prohibición de asistencia financiera es de interpretación estricta y no se aplica, por ejemplo, en el caso de fusión de sociedades, porque este proceso tiene sus propias garantías. Prueba de esta tendencia fue el artículo 35 LME, hoy artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que admite la llamada fusión apalancada, en que una sociedad se endeuda con la finalidad de adquirir el control de otra y, en los tres años siguientes, ambas sociedades se fusionan, con lo que el patrimonio de la fusionada responde de la deuda contraída por la primera para la adquisición de las acciones de la segunda.
Para la sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 162 LSC dice: “1. En la sociedad de responsabilidad limitada la junta general, mediante acuerdo concreto para cada caso, podrá anticipar fondos, conceder créditos o préstamos, prestar garantías y facilitar asistencia financiera a sus socios y administradores.
“2. No será necesario el acuerdo de la junta general para realizar los actos anteriores en favor de otra sociedad perteneciente al mismo grupo”.
El precepto tiene una redacción de tipo general, por lo que puede entenderse que se aplica cualquiera que sea la finalidad de la asistencia financiera, incluida la adquisición de las propias participaciones o de acciones o participaciones de otras sociedades del mismo grupo.

“No se entiende por qué en las sociedades limitadas no se excepciona la asistencia financiera al personal de la sociedad”

Es cierto que una interpretación sistemática de la norma, y dados los términos tajantes en que se expresa el artículo 143.2 LSC, llevaría a pensar que la asistencia financiera a que se refiere este precepto no podría tener una finalidad prohibida por la ley. Sin embargo, considero que el artículo 162 LSC es una excepción al artículo 143.2 LSC, de manera que la junta puede ponderar los riesgos de la asistencia financiera y autorizar la operación, para lo cual bastaría, a nuestro juicio, con la mayoría ordinaria, si bien, en caso de que el adquirente cuya adquisición se financie sea un socio, sus participaciones “se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos” (art. 190.2 LSC). Esta misma regla, en mi opinión, debería aplicarse cuando el adquirente fuera una de las personas vinculadas con el administrador a que se refiere el artículo 231 LSC, siempre y cuando este fuera además socio.
Por lo demás, no se entiende por qué en las sociedades limitadas no se excepciona la asistencia financiera al personal de la sociedad, a semejanza de las sociedades anónimas, pues la finalidad es la misma: que los trabajadores puedan llegar a ser socios, cumpliendo así el mandato constitucional a los poderes públicos para facilitar que los trabajadores accedan a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2 CE).

Palabras clave: Asistencia financiera, Capital social.
Keywords: Financial assistance, Social capital.