DONACIONES

No pretende este artículo ser más que un breve comentario a la materia enunciada, pues un estudio detenido requiere un tratado. Lo hago porque creo que de vez en cuando conviene recordar la importancia que ello tiene en la práctica notarial, que es un buen momento para que lo tengan en cuenta los nuevos notarios y por la preocupación al detectar problemas que las donaciones hechas en forma privada pueden plantear.

Partimos de la idea que en la mayoría de las ocasiones las donaciones son una sucesión mortis causa anticipada pero, al no disponerse de la totalidad del patrimonio del donante, es una sucesión parcial, por lo que al formalizarse la misma deben tenerse en cuenta las consecuencias que en la sucesión del donante va a tener y al otorgarse el testamento, en el que sí se hace generalmente una regulación total de la sucesión mortis causa del testador, debe valorarse el encaje de las donaciones hechas y hasta la previsión de donaciones futuras. Ello requiere dedicarle no solo tiempo a la redacción de la donación y a la del testamento, sino también conocimientos técnicos suficientes, pues se trata de engarzar piezas semejantes a las de relojería. Es una fuente de conflictos prescindir de esos conocimientos técnicos. Cuando ingresé en el Notariado, mi cuñado, que había ingresado antes que yo y que era un magnífico notario, me dio un consejo que he procurado cumplir: los negocios jurídicos que afecten a la familia debes dejarlos atados, como si se tratara de extraños, pero que sus miembros los cumplan con el cariño de la familia; por desgracia, muchas veces, añadía, se atan o formalizan como familia y después se cumplen como extraños.

“En la mayoría de las ocasiones las donaciones son una sucesión mortis causa anticipada”

He repasado algunas sentencias recientes del Tribunal Supremo y algún caso que me han comentado en estos días que demuestran lo afirmado. Veamos algunos ejemplos:
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012: el demandante sostenía que el causante reconoció en fecha 25 de septiembre de 1993, mediante documento privado, ser deudor de aquél por la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 ptas.), ofertando el causante para su pago la transmisión de ciertos bienes de su propiedad, interesándose por el demandante a la heredera a elevar a público dicho documento y a otorgar las escrituras de transmisión que procedan respecto de dichos bienes. El Tribunal Supremo considera que existe una donación nula, por falta de forma.
Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2018: privadamente una persona incluyó en vida, en una imposición a plazo fijo, formada con dinero suyo, a otra que demanda se le reconozca que aquélla le donó la mitad de su importe. La sentencia niega tal donación haciendo suya la doctrina de la sala de que la existencia de una cotitularidad en una cuenta bancaria no hace presumir una copropiedad del numerario depositado en ella, por lo que si un cotitular, como es el caso, pretende ser copropietario a título de donación, ha de acreditar el ánimo de liberalidad.
Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2018 considera que la autorización dada al banco para que las demandadas dispusieran del dinero existente en determinada cuenta bancaria no era un mandato, como pretendían los demandantes, sino disposiciones a título gratuito como recompensa de la atención y cuidados recibidos que las demandadas habían hecho al causante.
La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 trata de un supuesto que con frecuencia se da en la práctica. Unos cónyuges están casados en régimen de gananciales, pero determinada cuenta está exclusivamente a nombre de uno de ellos que dispone de la misma para donar unas cantidades a sus hijos, ignorando que al tratarse de una donación se requiere el consentimiento de ambos cónyuges.
Dos casos me han llegado en estos días que complementan los ejemplos anteriores. El primero, el de una persona que de forma precipitada, sin aconsejarse debidamente, donó una cantidad de dinero a un hijo, mediante una transferencia bancaria y al cabo de un tiempo se pretende regularizar la donación, incluso en escritura pública, presentándola a liquidar del impuesto, en la creencia que está bonificada por la normativa aplicable en la respectiva Comunidad Autónoma, pero se encuentran las partes con la desagradable sorpresa que para la bonificación hay unos plazos a contar desde que la donación se hizo, por lo que tal bonificación no le es aplicable. El segundo, la madre satisface una deuda importante de un hijo que no podía hacer frente. Pasado los cinco años fallece la madre, el contador partidor considera esa cantidad como una donación que la madre hace al hijo, pero éste sostiene que es un pago hecho por tercero, del que surgió un crédito de la madre contra él (art. 1158 CC) que ha prescrito al transcurrir más de cinco años.

“Familiarmente pueden plantearse conflictos si al realizarse donaciones se hace sin los asesoramientos y con los requisitos y formalidades necesarias”

Con todos estos ejemplos, hemos pretendido demostrar los conflictos que familiarmente pueden plantearse, si al realizarse donaciones se hace sin los asesoramientos y con los requisitos y formalidades necesarias.

Algunas previsiones en las donaciones
Trato a continuación de plantear algunas cuestiones que estimo deben abordarse en las donaciones, pero sin dar mi opinión sobre ellas pues, con independencia de la que cada cual tenga, lo importante es tenerlas presente el notario al autorizar una escritura de donación para que, tras informar a los otorgantes de las distintas posibilidades, éstos resuelvan conforme a lo que efectivamente pretenden, evitando conflictos en un futuro por la claridad de lo estipulado.
1º. Donaciones a hijos o a descendientes legitimarios
Si al hacerse una donación a hijos o a descendientes legitimarios no se hace manifestación alguna respecto a la imputación o a la colación, es de aplicación el artículo 825 CC: “Ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar”. El Tribunal Supremo no está admitiendo en estos casos la mejora tácita (SSTS 17 de septiembre de 2019 y 29 de mayo de 2006). Por tanto, para evitar dudas debe dejarse claro si el donante quiere o no imputar la donación a la mejora. Caso de no decirse nada, se imputaría a la legítima larga y, en lo que excediera, si cupiere, a libre disposición. Si se quiere mejorar habrá que usar una fórmula parecida a ésta: el donante ordena que esta donación se impute al tercio de mejora, en lo que exceda al de libre disposición y, por último, al de legítima. Lógicamente puede el donante cambiar el orden, por ejemplo, primero al de libre disposición o al de legítima, etc. (STS 29 de mayo de 2006). La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 es ilustrativa: “Debemos partir de que en el caso, las donaciones litigiosas no tienen el carácter de mejora, como dice la sentencia recurrida, porque la mejora mediante donación (como dice el art. 825 CC , a diferencia de lo que sucede con los legados que no caben en la parte libre, conforme al art. 828 CC ) siempre debe ser expresa, lo que en el caso no se da. El orden de imputación de las donaciones a los hijos, por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 819 CC es, primero a su legítima y, en lo que exceda de su cuota legitimaria, como dice la sentencia 502/2006, de 29 de mayo , los legitimarios deben ser tratados como extraños, es decir, que el exceso ha de imputarse a la parte de libre disposición, y es el exceso sobre esta parte el que será objeto de reducción”.

“Si al hacerse una donación a hijos o a descendientes legitimarios no se hace manifestación alguna respecto a la imputación o a la colación, el Tribunal Supremo no está admitiendo en estos casos la mejora tácita”

2º. De la colación
Si se dijera sin más que la donación se hace con dispensa de colación parece que ello implicaría una mejora tácita (SSTS 18 de junio de 1982, 29 de julio de 2013 y 17 de septiembre de 2019), pero así y todo vemos más claro hacer las imputaciones anteriores. Sin embargo, aunque dichas imputaciones se hagan, debe también dejarse claro si el donante quiere o no la dispensa de colación en los términos de los artículos 1035 y siguientes del Código Civil, pues para que la colación en estos casos no proceda entre los herederos forzosos, el artículo 1036 CC exige que la dispensa de la misma sea expresa. Se trata que si entre los herederos forzosos no se producen gravámenes a las legítimas, lo que estén llamados a título de herederos están obligados a colacionar, a menos que el donante o el testador diga lo contrario y ello también debe dejarse previsto.
Lo que no puede admitirse es una dispensa de la colación en el sentido del artículo 818 CC, es decir, excluir lo donado para el cálculo de la legítima. Con toda razón el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 2010 consideró nula esta cláusula testamentaria: “SEXTO.- El testador dispone que no se tome en consideración a ningún efecto de su sucesión la donación que efectuó a su hijo E, del piso NUM000 letra NUM001 en el edificio número NUM002 moderno de la CALLE000 de Madrid”.
La dispensa de colación es revocable, porque al ser un acto de naturaleza y eficacia mortis causa, está regido por el principio de la revocabilidad (SSTS 20 de julio de 2018 y 6 de marzo de 2019). No obstante, debe tenerse en cuenta que no es la donación la que se puede revocar, sino su carácter de mejora. Es decir, lo que se produce es un cambio en el orden de imputación de lo donado, en el sentido de que la misma no se imputará al tercio de mejora. Por tanto, se acepta la revocación del carácter de mejora, en tanto no afecte a la permanencia de la donación.

“Lo prudente es prever en las donaciones a los nietos que no sean legitimarios la imputación de lo a ellos donados si al fallecer el donante son herederos forzosos del mismo”

3º. Donaciones a nietos no legitimarios
Sabemos que pueden realizarse donaciones a los nietos, con cargo al tercio de mejora, viviendo los padres. En estos casos ningún precepto exige que se declare expresamente que se hace como mejora, pues el artículo 825 contempla solo cuando el donatario sea heredero forzoso, por lo que puede sostenerse con mayor fuerza la posibilidad de una mejora tácita sino cupiere en el tercio libre. Sin embargo, creemos prudente que se declare expresamente sí debe o no la donación que se formalice imputarse a la mejora.
En las donaciones que se hagan a descendientes no legitimarios puede ocurrir que al fallecer el donante esos descendientes sean legitimarios como consecuencia del derecho de representación, en los casos de desheredación o indignidad para suceder, en los de premoriencia en la sustitución intestada o en la preterición de la testada, incluso en esta última al ser llamado por el testador a través de la sustitución vulgar. En estos casos surge la duda de cómo imputar las donaciones hechas a los mismos cuando no eran legitimarios. El artículo 1038 CC dispone: “También (los nietos que sucedan al abuelo en representación del padre) colacionarán lo que hubiesen recibido del causante de la herencia durante la vida de éste, a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos”. Ciertamente el precepto está en sede de la colación del 1035 y se refiere a la representación, no a los demás supuestos antes referidos, pero lo prudente es prever en las donaciones a los nietos que no sean legitimarios la imputación de lo a ellos donados sí al fallecer el donante son herederos forzosos del mismo.

“En la donación realizada por uno de los cónyuges al otro, debe manifestarse si se imputa a la legítima del donatario o se acumula a la misma”

4º. Donaciones entre cónyuges
La duda que se plantea es sí la donación realizada por uno de los cónyuges al otro se imputa a su legítima o se acumula a la misma. VALLET y CÁMARA, discrepan en su contestación. Ello hace recomendable que el donante manifieste al hacer la donación la solución por la que opta, pues en otro caso, especialmente si no existen hijos comunes, el riesgo de conflicto es grande.
Incluso esa manifestación conviene hacerla en el caso de alteración del carácter privativo o ganancial de los bienes, si la diferencia de valor se hace a título gratuito. A mi juicio, no debería ser necesario expresar si la causa es onerosa o gratuita, pues en realidad la causa es matrimonii, pero es constante la doctrina de la DGSJYFP que en estas alteraciones o atribuciones de bienes a la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges deben hacerse constar los elementos constitutivos del negocio por el que se produce el desplazamiento entre ambos patrimonios, debiendo precisarse la causa, considerándose suficiente que se mencione la onerosidad o gratuidad de la aportación, o que la misma resulte o se deduzca de los concretos términos empleados en la redacción de la escritura (entre otras RR de 21 de julio de 2001 y 22 de junio de 2006). Si se expresa que es una causa gratuita, convendría en estos casos también dejar aclarado si el beneficio se acumula o imputa a la cuota viudal.
Tema interesante es si al donar uno de los cónyuges al otro puede dispensarle de la obligación de reservar el bien donado, en el supuesto que, fallecido el donante, el cónyuge donatario contraiga segundo matrimonio. Hago una excepción a lo que dije al principio de no dar opiniones personales. La contestación negativa se apoya en que las normas sobre las reservas son imperativas, al imponerse la reserva en beneficio de los hijos o descendientes del primer matrimonio, por lo que sólo ellos pueden excluir el juego de la reserva, como lo prevé el artículo 970 CC. Frente a estos argumentos, puede esgrimirse el principio de la libertad de testar, sólo limitado por las legítimas (arts.763 y 814.5 CC), y que las reservas en cuanto limitativas de esta libertad deben interpretarse estrictamente. Además, si el artículo 970 CC establece que: “Cesará la obligación de reservar (...) cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su madre, sabiendo que estaban por segunda vez casados”, es porque el Código Civil está haciendo prevalecer la voluntad del disponente, en este caso los hijos, de que no habrá obligación de reservar al progenitor sobreviviente a pesar de que ha contraído segundo matrimonio; no se preocupa el Código Civil en este caso de proteger a los hijos del primer matrimonio. Si ello es así, parece lógico que, cuando el disponente sea el cónyuge premuerto, pueda dispensar de esta especie de sanción económica a su cónyuge si contrae ulteriores nupcias.

Algunas previsiones testamentarias
Como antes decíamos, al otorgarse el testamento debe hacerse una regulación total o general de la sucesión mortis causa del testador, a menos que en el testamento de forma deliberada no quiera hacerse. En esa regulación debe tenerse en cuenta las donaciones hechas por el testador, comprobando si en ellas existen las manifestaciones referidas anteriormente, si deben completarse, caso de no existir, o, modificarse. Recordemos lo dicho anteriormente, que pueden modificarse las normas sobre colación, siempre que ello no suponga revocación o reducción de la donación hecha.

“Al otorgarse el testamento pueden modificarse las normas sobre colación manifestada en las donaciones, siempre que ello no suponga revocación o reducción de la donación hecha”

Con independencia de lo anterior existen actos y negocios jurídicos que siendo gratuitos y haciéndose con ánimo de liberalidad, no pueden calificarse de donaciones, al faltar en ellos la disposición de una cosa o de un derecho. Por ejemplo, el comodato, el mutuo sin interés, el depósito gratuito, la renuncia abdicativa, un seguro de vida a favor de tercero, etc. Al regular la fijación de las legítimas el Código se refiere solo a las donaciones (art. 818 CC). No obstante, la mayoría de la doctrina entiende que deben incluirse todos los actos a título gratuito, dada la ratio del precepto. En este sentido, por ejemplo, en un seguro de vida a favor de tercero deben tenerse en cuenta las primas satisfechas, a menos, a mi juicio, que el seguro pudiera considerarse como una carga del matrimonio (art. 1362.1º CC). Confirma lo anterior que la colación se refiere a lo recibido por dote, donación u otro título lucrativo (art. 1035 CC), por lo que deben incluirse estos últimos, dada la literalidad de la norma y su ratio, presunción de la voluntad del testador de mantener la igualdad entre los herederos forzosos. En la reserva lineal (art. 811 CC) y en la viudal (art. 968 CC) se consideran reservables los bienes recibidos por cualquier título lucrativo, lo que se justifica en la reserva lineal por tener un fundamento familiar y no de troncalidad y en la vidual por la protección a los hijos del primer matrimonio.
Será difícil en esas liberalidades que se haga algunas de las manifestaciones que consideramos aconsejables en las donaciones. El testamento puede ser el documento adecuado para ello, incluso haciendo constar la causa de esa liberalidad que puede afectar a sus efectos sucesorios.

Palabras clave: Donaciones, Mortis causa, Notario.
Keywords: Gifts, Transfer due to death, Notary.