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Por: FRANCISCO JAVIER MONEDERO SAN MARTÍN
Notario de Madrid


Tras la entrada en vigor de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio, en la que, y entre otras cuestiones, se atribuyó a los notarios, y en determinadas circunstancias, nuevas competencias en materia matrimonial, ha sido un tema bastante debatido en la doctrina si es o no imprescindible la asistencia personal de ambos cónyuges en la Notaría, para formalizar de común acuerdo su divorcio. Y ello por las dudas que pudo plantear el párrafo 2º del artículo 82 del Código Civil tras su reforma por la indicada ley, al establecer “que los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de su divorcio de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante… el notario”.

En el ámbito judicial la cuestión, aunque con algunas vacilaciones, había ya dejado de plantear mayores problemas dado que en los supuestos de divorcio de común acuerdo, y desde un punto de vista procedimental, la asistencia al Juzgado tenía ya únicamente por objeto la mera ratificación de la demanda y del convenio regulador presentados conjuntamente por ambos cónyuges. Y esta asistencia, al tener que realizarse por cada cónyuge de manera separada como exige el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, favorecía también que se pudiera realizar por medio de un tercero que ostentara la facultad especial de ratificar ambos documentos en presencia judicial.
Esta opción está teniendo desde luego en la práctica una considerable utilidad, pues con ella se consiguen paliar los gravísimos inconvenientes que pudiera tener en algunos casos la coincidencia simultánea de ambos consortes en el Juzgado por desavenencias irresolubles, incompatibilidad absoluta, malos tratos, órdenes de alejamiento, violencia de genero…, o por resultar sus comparecencias de gran dificultad, por residir alguno de ellos tras su ruptura matrimonial en un país distante, con el agravante añadido del desembolso económico para poder realizar su desplazamiento, no siempre asequible para todas las economías.

"La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha tenido ocasión de pronunciarse favorablemente a que un divorcio notarial pueda formalizarse con la intervención de un apoderado especial"

Pues bien, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en su Resolución de fecha 26 de enero de 2021, ha tenido ocasión de pronunciarse favorablemente a la posibilidad de que un divorcio notarial pueda llegar a formalizarse con la intervención de un apoderado especial; este apoderado, sin embargo, no es propiamente un apoderado, sino un personaje que recibe en terminología jurídica la denominación de “nuntius” o emisario; su actividad se limita a ser un simple vehículo transmisor de una voluntad inequívocamente manifestada por el cónyuge no presente en el acto de la firma notarial. Antecedentes históricos de esta singular figura son sin duda los denominados correos, peones o troteros, que en todo nuestro devenir evolutivo y hasta el desarrollo de los medios de comunicación, tuvieron un protagonismo esencial para el envío de mensajes y misivas escritas y documentadas de todo tipo, entre personas residentes en puntos lejanos; y algunos de estos nuncios al mismo tiempo custodios y portadores de una información o decisión ajena, por su pertenencia a determinados colectivos u organizaciones, consiguieron también ser investidos de cierto reconocimiento oficial, garantizando con su mediación la autoría e identidad del remitente.
De acuerdo con la posición mantenida por la Dirección General, el requisito de la asistencia personal exigida por la Ley, en coherencia con una interpretación lógica de la norma adaptada a los tiempos que nos ha tocado vivir, y en donde los matrimonios de nacionalidades y culturas diferentes son ya realidad, y en donde las situaciones de violencia doméstica suelen terminar con la disolución del matrimonio con su divorcio, dicha presencia debe entenderse, no en un sentido estrictamente físico, sino como expresión de que la manifestación de la voluntad de divorcio ha sido tomada personalmente por ambos cónyuges. Es decir, no es tanto resolver como elemento determinante, cuándo y dónde se expresa esa voluntad favorable a la disolución del matrimonio, sino quién, y en su caso, cómo la expresa.

"El requisito de la asistencia personal debe entenderse, no en un sentido estrictamente físico, sino como expresión de que la voluntad de divorcio ha sido tomada personalmente por ambos cónyuges"

Al tener que recaer pues todo el centro de gravedad de la autoría de la declaración en el cónyuge no asistente, el “nuncio” no tiene la consideración de representante pues su única misión en todo el proceso es, una vez acreditada su identidad y habilitación especial por ser el portador de la voluntad de divorcio de un cónyuge ausente, actuar en consecuencia, sustituyendo a este en su presencia física en la Notaría.
Esta distinción entre el fenómeno de la representación y el de la sustitución resulta clara si tenemos en cuenta que, a diferencia de lo que sucedería en un acto o negocio representativo en el que las circunstancias y condiciones del divorcio serían fruto de la decisión del representante, en el que podríamos denominar acto o negocio sustitutivo que realiza el nuncio, este se limita a trasladar físicamente, y al acto formal del divorcio notarial, la decisión del primero. Y así, mientras que en el primer caso sería consustancial al negocio representativo que el representante rindiera cuentas a su representado del divorcio realizado, en el segundo bastaría la simple comunicación de haber cumplido el encargo.
En definitiva, de la misma manera que es posible contraer matrimonio por apoderado con la importantísima limitación legal de que el futuro consorte sea el designado por su poderdante, también resulta ya incuestionado a partir de la referida Resolución que se pueda formalizar un divorcio notarial de mutuo acuerdo con la asistencia de un sustituto, quien en el documento justificativo de la sustitución deberá tener predeterminada la decisión del divorcio del cónyuge ausente con las condiciones en que habrá de producirse.

"El 'nuncio' no tiene la consideración de representante pues su única misión es ser el portador de la voluntad de divorcio de un cónyuge ausente, sustituyendo a este en la Notaría"

Esta determinación previa, consustancial a la figura del “nuntio”, excluye por naturaleza en nuestra opinión la figura del mandatario verbal, es decir, la intervención en dicho acto de persona que alegue ser portador de una voluntad ajena, pero que carece del soporte formal que lo justifique. Y ello porque no es lo mismo que la eficacia de un acto o negocio jurídico de naturaleza económica o patrimonial pueda quedar y por voluntad de las partes en situación de suspenso, mientras no recaiga la ratificación del titular cuyos intereses se ponen en juego y que tiene su cabida legal en el artículo 1259 del Código Civil, a que un consentimiento que afecta al estado civil de las personas y para el que se exige que sea formalmente declarado por su titular, pueda ser susceptible de delegación; y por esta razón nadie podrá divorciarse por mandatario de la misma manera que tampoco se podrá uno casar, reconocer un hijo o siguiendo en esta línea ejemplar, consentir y formalizar una adopción a través de la referida figura.
El consentimiento para que el divorcio sea formalmente declarado deriva de la necesidad de que este sea indubitado y omnicomprensivo. Para ser indubitado, si no es manifestado por un cónyuge de manera personal ante el notario que formalice su divorcio, deberá constar necesariamente en documento público; y ello, por aplicación del artículo 1280 del Código Civil, cuando dispone la exigencia de este requisito cuando tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública (requisito imprescindible para la formalización del divorcio notarial). Y este requisito de solemnidad debe ser cumplido cualquiera que sea el país o lugar donde se realice la referida manifestación, que para surtir sus plenos efectos en España, resultará imprescindible que el documento público que se otorgue reúna todos los requisitos de suficiencia, equivalencia y legalidad exigidos por nuestro ordenamiento. Y será suficiente, si es omnicomprensivo, equivalente si habiendo sido autorizado por un titular de la función pública, este con su intervención, garantice la identidad y capacidad del autor de la declaración y que su consentimiento ha sido libremente prestado, y estará legalizado si cumple con los requisitos en su caso establecidos para la circulación y validez extrafronteriza del referido documento (legalización diplomática o Apostilla de la Haya en su caso). Pero evidentemente en el examen pormenorizado de estas cuestiones no podemos entrar, ya que es materia que excede del presente comentario.

"El consentimiento para que el divorcio sea formalmente declarado deriva de la necesidad de que este sea indubitado y omnicomprensivo"

Y en segundo término, el referido documento público de sustitución debe ser omnicomprensivo; y ello porque la sustitución del cónyuge no presente en el acto notarial del divorcio exige imperiosamente que en aquel el nuncio quede perfectamente identificado y se recojan en él todos y cada uno de los elementos que caracterizan las circunstancias particulares del referido divorcio, como son, y de acuerdo con la legalidad vigente, la identidad del Letrado que deba asistirle, el convenio regulador de su divorcio, y como presupuesto y colofón, la inequívoca voluntad del referido consorte de divorciarse de su matrimonio. De no ser así, y por tanto si alguno de los referidos elementos identificadores de su divorcio notarial no hubieran quedado determinados, estaríamos haciendo tránsito a la figura de la representación, convirtiéndose el nuncio en un apoderado, y con ello, no se estaría dando cumplimiento al requisito legal de la asistencia personal en los términos examinados, y como tal admitidos.

Palabras clave: Divorcio, Notario, Nuncio.
Keywords: Divorce, Notary, Nuncio.

Resumen

A partir de una reciente Resolución del Ministerio de Justicia es ya posible que los divorcios notariales puedan formalizarse sin la asistencia de alguno de los cónyuges. Para ello deberá intervenir en su lugar un apoderado muy especial que recibe el nombre de nuncio, quien deberá aportar un documento público otorgado por el ausente y donde este deja determinada su voluntad de divorciarse y las circunstancias en que debe producirse. Ha sido un paso esencial para hacerlo posible en aquellos casos en los que la coincidencia de ambos cónyuges en una Notaría pudiera no ser recomendable como ocurre si alguno de ellos tuviera una orden de alejamiento, condena por violencia de género, o le fuera difícil su asistencia por no vivir ya en España.

Abstract

A recent ruling by the Ministry of Justice has enabled notarial divorces to take place without either spouse attending in person. A very special legal representative known as a nuncio must appear on their behalf, and provide a public document executed by the absent spouse, setting out their desire for a divorce and the circumstances under which it is to take place. This measure has been crucial in making divorce possible in cases in which the attendance of both spouses in a Notary's Office may not be advisable, such as if one of them is subject to a restraining order, a conviction for gender violence, or it is difficult for them to attend because they no longer live in Spain.

 

 

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