CONGRESO NOTARIAL SOBRE EL ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN

Toda regulación jurídica pretende encontrar un compromiso idóneo entre los distintos valores o intereses en juego en el sector objeto de dicha regulación. En el ámbito de la discapacidad concurren básicamente tres: la dignidad de la persona, la protección de la vulnerabilidad de las personas discapacitadas y la seguridad del tráfico. Son valores que, indiscutiblemente, están en cierta tensión entre sí. La dignidad se entiende en la actualidad como autonomía, como autorregulación, como capacidad de adoptar libremente las propias decisiones. Pero la protección de la vulnerabilidad exige en ocasiones limitar esa autonomía, porque muchas veces la libertad sin límites constituye un grave riesgo para los débiles. El ámbito del consumo es un claro ejemplo de ello. Por otro lado, es indiscutible que la seguridad del tráfico está más cómoda cuando concurren procedimientos de sustitución apoyados en documentos públicos, notariales o judiciales, que cuando no es así y se permite a la persona discapacitada actuar por sí mismo con los consiguientes riesgos anudados de ineficacia negocial.

Pues bien, la situación anterior a la reforma operada por la Ley 8/2021 priorizaba claramente los valores de protección y seguridad frente al de dignidad, lo que, incidentalmente, simplificaba bastante el cometido del notario a la hora de enjuiciar la capacidad de los intervinientes. Cuando una persona en situación de posible discapacidad psíquica pretendía otorgar un documento, el notario preguntaba si estaba judicialmente incapacitada. Si era así, prescindía completamente de ella para interactuar únicamente con el tutor (normalmente) o con el titular de la patria potestad prorrogada. Si este necesitaba el complemento de una autorización judicial, la exigía en consecuencia, y si concurría conflicto de intereses solicitaba el nombramiento de un defensor judicial. Si, por el contrario, la persona no estaba incapacitada, el notario pedía reunirse con ella, generalmente a solas, para comprobar su capacidad a la hora de comprender el negocio en cuestión y sus implicaciones al margen de cualquier posible influencia extraña. Si esa capacidad le suscitaba dudas, negaba su autorización y recomendaba la incapacitación judicial para que el negocio se otorgase por sustitución. La protección a la vulnerabilidad y la seguridad del tráfico quedaban así perfectamente garantizadas.

“El juicio notarial de valoración del consentimiento no solo ha multiplicado exponencialmente su importancia y trascendencia, sino que se ha complicado notablemente”

Es obvio que en la práctica las cosas no eran exactamente así, porque, sabedor el notario de la complejidad y transcendencia del proceso de incapacitación, buscaba siempre facilitar el otorgamiento en la medida de posible a través de las ayudas propias y ajenas necesarias a tal fin. Pero lo cierto es que el esquema indicado anteriormente era el favorecido por la ley y el que, además, menos responsabilidad implicaba para el notario (1). Pues bien, todo esto ha saltado por los aires tras la Ley 8/2021, que pretende reequilibrar la situación en beneficio del valor dignidad. Ya no existe la incapacitación, la persona discapacitada tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, no solo para ser titular de derechos, sino para ejercerlos, independientemente de que pueda necesitar apoyo para ello. Es evidente que la forma más idónea para lograr ese reequilibrio es a través de la autorregulación en previsión de la propia discapacidad formalizada en escritura pública (singularmente a través de los poderes preventivos) a la que la ley atribuye una preferencia manifiesta, pues constituye la mejor manera de conciliar esos valores en tensión. Pero lo cierto es que, pese a la necesidad de informar socialmente de sus bondades con la finalidad de alcanzar su máxima difusión práctica, esa autorregulación no puede ni debe resolver todos los problemas. No puede, porque en muchas ocasiones no se habrá previsto, y no debe, porque hay que resistir la tentación de acudir con demasiada ligereza a la sustitución (aunque sea voluntaria) al menos mientras la persona discapacitada pueda seguir actuando por sí sola. Por eso, la intención de la Ley de reequilibrar la ecuación en beneficio del valor de la dignidad de la persona discapacitada ha supuesto una auténtica revolución en muchos ámbitos, pero especialmente en este: el juicio de capacidad notarial no solo ha multiplicado exponencialmente su importancia y trascendencia, sino que se ha complicado notablemente.
En realidad, no deberíamos seguir hablando de juicio de capacidad, más que en un sentido natural o derivado, pues la reforma reconoce a toda persona su capacidad en igualdad de condiciones y, tras la derogación del artículo 1263.2 CC, en ningún lugar se dice que un discapacitado no pueda contratar. Es más, la mayor parte de la doctrina refería ese artículo al caso de los judicialmente incapacitados, entendiendo que para los que no lo estaban había que encontrar la solución en el requisito del consentimiento del artículo 1361, que ahora, al desaparecer la incapacitación, se convierte en la piedra angular del sistema. El artículo 1261 CC afirma que no hay contrato si no concurre el consentimiento de los contratantes, y el artículo 17 bis de la Ley del Notariado exige al notario dar fe de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes. La eficacia privilegiada que el ordenamiento jurídico atribuye a la escritura pública, con la correspondiente presunción de validez y el desencadenamiento del juego de una responsabilidad negocial fortalecida en favor y en contra del otorgante, carecería de justificación sin ese control previo, que no es meramente pasivo, sino que implica una actividad de información y asesoramiento tendente a lograr un verdadero consentimiento informado. En rigor, por tanto, es esa actividad de valoración del consentimiento la que se complica, en cuanto el notario puede ahora encontrarse en diferentes escenarios:
1º Con una persona que puede formar internamente y expresar adecuadamente ese consentimiento con el apoyo que el notario siempre presta a los otorgantes, ya sea el ordinario, u otro más particular en función de las necesidades especiales de alguno de ellos.
2º Con una persona que solo puede hacerlo con apoyo asistencial de otra, y que cuenta o no con un apoyo idóneo a tal fin.
3º Con una persona que cuenta con apoyo asistencial, pero que aun así no puede formar internamente o expresar adecuadamente su consentimiento, pues recordemos que el que presta el apoyo no puede sustituir esa voluntad con la propia, ni aun con el consentimiento de la persona discapacitada (otra cosa es que pudiese otorgar un poder notarial, en su caso, pues la exigencia de comprensión puede ser menor para un poder que para el acto representativo).
4º Con una persona que cuenta con apoyo (asistencial o incluso representativo), pero que en ese momento no lo necesita. No olvidemos que al desaparecer la incapacitación, el apoyo, aun representativo, no impide al discapacitado actuar por sí solo si puntualmente puede formar y expresar su consentimiento. El apoyo pretende únicamente empoderar, no limitar ni restringir las posibilidades de actuación autónoma de la persona discapacitada.
Estos escenarios varían, además, no solo en función de la complejidad de cada tipo concreto de negocio y de la posible existencia de conflictos de intereses e influencias indebidas a la hora de prestar el apoyo, sino también en función de los niveles de capacidad natural exigidos por la ley o por la jurisprudencia para determinados negocios jurídicos, como ocurre con el matrimonio (y consecuentemente con las capitulaciones) o con el testamento. Pues para el primer caso se contiene una previsión específica en el artículo 56 CC y para el segundo el Tribunal Supremo exige una discapacidad “grave hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece con la exclusión de la conciencia de sus propios actos” (STS 27-1-1998).

“Podría ser muy útil dictar un catálogo de buenas prácticas en esta materia, teniendo en cuenta, además, que los notarios contamos con mucha experiencia en este ámbito”

A toda esta complejidad hay que sumar la cuestión de que no se precisa la concreta condición psíquica de la persona que necesita apoyos. Solo podemos deducirlo de una manera indirecta de los artículos que precisan la finalidad del apoyo, concretamente del artículo 249 CC y de los específicamente dirigidos al notario (art. 665 y DT 3ª) cuando señala que el apoyo procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola a su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. La persona necesitada es, en consecuencia, la que en el momento del otorgamiento no puede realizar ese proceso por sí sola con el apoyo normal que el notario presta a los intervinientes. Pero lo cierto es que el contenido concreto de esa actividad de apoyo suplementario que deben prestar el notario u otra persona tampoco se especifica de manera clara, quizás porque tal cosa tampoco es el cometido propio de una ley.
Antes de profundizar un poco más en este tema es necesario detenerse un momento en la transcendencia de ese juicio notarial para el tráfico jurídico, que ahora es sencillamente colosal, hasta el punto de que el profesor Carrasco Perera ya ha afirmado que “en la negociación que verdaderamente importa es el notario el que determina quién puede o no contratar” (2). Efectivamente, si el notario, en su condición de gatekeeper o guardabarreras, levanta la barrera y permite el ingreso de dicho negocio (otorgado con o sin apoyo) en el tráfico jurídico, este queda amparado por las correspondientes presunciones, y será muy improbable la declaración posterior de su ineficacia. Por supuesto, no sería posible en el ámbito extrajudicial, pues ni siquiera aunque estén inscritas esas medidas de apoyo y no se hayan respetado podrán ponerse trabas a sus plenos efectos, en cuanto en el momento de contratar la persona discapacitada podría no haberlos necesitado. Insistimos en que la existencia de apoyos no prejuzga en absoluto la capacidad de la persona discapacitada para prestar un consentimiento válido si en ese momento no los necesita, y así lo afirma implícitamente el artículo 1302 CC al declarar anulables estos negocios si se ha prescindido de las medias de apoyo cuando fueran precisas (3). Luego puede ocurrir, en consecuencia, que se prescinda válidamente de ellas porque en ese momento no sean precisas.
Pero es que también en el ámbito judicial la revisión posterior se dificulta enormemente, como por otra parte resulta lógico y natural. No solo como consecuenciadel indiscutible hecho de que quién estaba en el momento de la verdad a la hora de calificar la idoneidad de la persona para ejercer su capacidad era solo el notario, sino de que además hay que ser muy prudente a la hora de declarar ineficaces negocios en base a informes médicos (anteriores o posteriores al acto) si no se quiere frustrar completamente la finalidad de la ley. Si un informe médico basta para declarar judicialmente la ineficacia de los negocios jurídicos posteriores al diagnóstico, no habríamos ganado nada y lo conveniente sería volver a la vieja declaración de incapacitación en beneficio de todos, so pena de convertir el articulado de la reforma en mera retórica vacía y contraproducente. Por supuesto, si se pretendiesen anular en base únicamente a la no concurrencia del curador, en su caso, entonces estaríamos volviendo a la incapacitación de manera directa.
A la vista de esta trascendencia y complejidad cabe preguntarse si el Notariado cuenta en la actualidad con las pautas y directrices necesarias para desarrollar esta importantísima función con cierta uniformidad. Recordemos que lo que ha garantizado el éxito ininterrumpido del Notariado desde el siglo XII hasta la actualidad, con su consiguiente expansión universal, ha sido la homogeneización de su producto estrella: la escritura pública. El valor y eficacia de una escritura, ya sea para el juez o para los ciudadanos, no puede depender de quién sea su concreto autor, pues de otra manera el producto dejaría de ser útil, especialmente en una sociedad masificada como la actual. Todas las escrituras tienen el mismo valor porque el Estado se ha preocupado de que sus autores tengan idéntica capacitación jurídica y actúen de manera homogénea, tanto en la forma como en el fondo. Pues bien, en este tema de la calificación de la idoneidad del consentimiento necesitamos pautas, directrices y criterios seguros que nos permitan mantener esa imprescindible homogeneización y que facilite la necesaria coordinación con el criterio judicial. Y esto último no solo a la hora de determinar una excepcional ineficacia, sino en otros muchos casos, como, por ejemplo, para considerar idónea una curatela representativa, pues un criterio notarial muy estricto a la hora de calificar el consentimiento y uno judicial más permisivo, crearían un vacío en el que la persona discapacitada no puede contratar notarialmente pero no se le nombraría un curador para sustituirle.

“El Congreso de mayo de 2022, dedicado al envejecimiento de la sociedad, puede constituir una referencia idónea para coordinar un esfuerzo colectivo que sirva para maximizar la utilidad de todo lo que el Notariado puede y debe aportar en esta materia”

El citado artículo 249 y concordantes del CC, en combinación con el artículo 17 bis LN, pueden darnos una pauta sobre el que apoyar una serie de directrices corporativas que faciliten y homogenicen esa labor de calificación en estos casos. De hecho, el tenor literal del primero recuerda claramente los criterios utilizados por la Mental Capacity Act británica del año 2005, apoyados por una serie de prácticas idóneas para dilucidarlos adecuadamente, que luego especifica con bastante detalle, siguiendo el modelo típico de la legislación anglosajona.
Así, en ella se determina que la persona discapacitada es la que no puede tomar una decisión por sí misma (art. 2), y no puede hacerlo quien incurra en uno de estas cuatro circunstancias (art. 3):
1º Si no es capaz de entender la información relevante a los efectos de la decisión.
2º Si no es capaz de retener esa información.
3º Si no es capaz de integrar esa información en el proceso de decisión.
4º Si no es capaz de comunicar esa decisión.
Como hemos señalado, estos criterios recuerdan a los que maneja la ley española para describir el apoyo, pero lo cierto es que la ley británica explica y desarrolla el sentido de cada uno de ellos y, en los artículos siguientes, detalla los criterios a manejar por la persona que en cada momento tenga que hacer la correspondiente determinación de la idoneidad necesarias. Así, por ejemplo, señala el tipo de información relevante a los efectos de adoptar la decisión, aclara que el hecho de que solo pueda retener esa información durante un periodo breve de tiempo no le inhabilita para tomarla, indica los factores que no deben tenerse en cuenta en la valoración (edad, apariencia, comportamiento inusual…), la necesidad de considerar los deseos pasados y presentes de la persona en cuestión, para lo que también resulta muy relevante la opinión de la persona que preste el apoyo, etc.
Esta norma puede servir de orientación, pero tampoco es suficiente, a la vista del nuevo paradigma de los apoyos, porque también se necesitan criterios seguros sobre la forma y el alcance de los mismos, así como la mejor manera de detectar y sortear los posibles conflictos de intereses o incluso prohibiciones. No olvidemos que las personas que suelen prestar apoyo a los discapacitados suelen ser familiares muchas veces personalmente interesados en los correspondientes negocios jurídicos. Necesitamos también criterios uniformes sobre la interacción del notario con los prestadores de apoyos y su reflejo en el instrumento público.
Pienso que podría ser muy útil dictar un catálogo de buenas prácticas en esta materia, teniendo en cuenta, además, que los notarios contamos con mucha experiencia en este ámbito, pues el control de la capacidad/consentimiento siempre ha constituido uno de los elementos fundamentales de la fe pública notarial. El Congreso de mayo de 2022, dedicado al envejecimiento de la sociedad, puede constituir una referencia idónea para coordinar un esfuerzo colectivo que sirva para maximizar la utilidad de todo lo que el Notariado puede y debe aportar en esta materia, tan compleja y trascendente.

(1) A. Madridejos, “La reforma de la regulación de la discapacidad por Ley 8/2021 de 2 de junio: la hora del notario”, Revista Jurídica del Notariado, Ene-Jun. 2021, nº 112, p. 443.
(2) Brújula para navegar la nueva contratación con personas con discapacidad, sus guardadores y curadores, Centro de Estudios de Consumo, 30 de junio de 2021.
(3) Véase a este respecto, I. Lora-Tamayo, Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Lefebvre, 2021, p. 142 y ss.

Palabras clave: Ley 8/2021, Discapacidad, Notario, Juicio de valoración del consentimiento.
Keywords: Law 8/2021, Disability, Notary, Opinion of assessment of consent.