En los últimos tiempos asistimos con creciente estupor al desaguisado legislativo que provoca la utilización de los instrumentos del Derecho privado para resolver los problemas del Derecho público. Una tentación tanto más irresistible para un poder gubernativo cada vez más adicto a la solución por decreto de cuestiones complejas, sin parar mientes en un examen técnico más reposado, como el que propicia el debate parlamentario.

Todo ordenamiento, a la vez que conjunto de normas, es también un sistema conceptual, en el que se contraponen ius y leges, cuyo encaje responde a técnicas e intereses muy distintos en el ámbito de lo público o de lo privado. Su confusión comporta distorsiones considerables, de cuyos riesgos ya nos advirtieron los clásicos, como demuestra la famosa anécdota del joven Ciro comentada por Jenofonte. En la escuela para la formación y adiestramiento de la clase aristocrática del antiguo Imperio Persa los jóvenes nobles debían ser capaces de solventar por sí solos sus propias rencillas, mediante la elección al azar entre ellos mismos de un juez que dirimiera en cada caso la disputa. Al joven Ciro le tocó resolver el altercado provocado por un grandullón a quien su túnica le quedaba corta y había despojado por ello, a la fuerza, a otro más pequeño de la suya, que le quedaba demasiado larga. Cuando el pequeñín protestó prefiriendo su tela quizá por un valor afectivo o ser más costosa, Ciro rechazó su reclamación. ¿Por qué?, le preguntó al cabo su preceptor al príncipe y éste respondió que después del incidente las cosas para todos iban a quedar así mejor que antes, pues la uniformidad en la indumentaria era lo más acorde al interés general de la escuela como símbolo de unidad y compañerismo entre sus miembros. El preceptor recriminó severamente al futuro rey por haberse extralimitado en su función, pues la misión que se le había encomendado no era resolver un problema general, sino buscar la solución de justicia aplicable a un conflicto entre particulares.

“Asistimos con creciente estupor al desaguisado legislativo que provoca la utilización de los instrumentos del Derecho privado para resolver los problemas del Derecho público”

La solución a un problema general de justicia distributiva -diríamos hoy- no puede pasar por la consagración de una injusticia conmutativa de alcance individual, como sucede actualmente con la protección de los inquilinos vulnerables (en un caso que recuerda, en cierto modo, al de la Ciropedia de Jenofonte), merced a una política anti-desahucio diseñada a costa sólo de su arrendador y no del erario público, con la consiguiente desnaturalización del Derecho privado, porque sus normas están para resolver los conflictos entre particulares (inter privatos) y no cuestiones generales de interés público como la promoción de la vivienda, ni tampoco para trasladar sus costes últimos a cargo del sacrificio exclusivo de un determinado colectivo, con la consiguiente retracción inevitable de la contratación, en lugar de sufragar su financiación mediante subvenciones a cargo de las arcas públicas o el esfuerzo de todos los contribuyentes en función de su capacidad contributiva con reflejo en las correspondientes partidas presupuestarias del sector público.
Otro ejemplo de instrumentación del Derecho privado por los Poderes públicos frente a la crisis de la vivienda se da en los alojamientos de uso turístico o vacacional. Los arrendadores de viviendas, por más que sean sus propietarios, deben, de ahora en adelante, a través del Registro de la Propiedad o de un así llamado Registro Único de Arrendamientos a cargo del Colegio de Registradores, obtener un número oficial que les habilite para ofrecer o contratar alquileres de corta duración. Parece que durante el primer año se plantearon ya más de cuatrocientas mil solicitudes. En toda comunidad de propietarios, tras la reciente reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, una minoría de dos quintos puede ahora impedir, por extraño que parezca, que se instale un inquilino de corta duración, pero no conseguir que se instale, en cambio, un ascensor, para que los más ancianos del edificio o las personas de reducida movilidad no tengan que subir escaleras, si no es con acuerdo de la mayoría, como tampoco impedir, ni siquiera por mayoría, salvo prohibición estatutaria o vulneración de la reglamentación sobre actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas, la apertura de una discoteca dentro del mismo edificio, si cumple con los requisitos administrativos, por medio de un alquiler de larga duración, aunque su ruido y constante trasiego pueda resultar mucho más perturbador para todos los vecinos.

“Todo ordenamiento es un sistema conceptual donde se contraponen ius y leges, con técnicas e intereses muy distintos en lo público o lo privado”

Tampoco la defensa del medio ambiente parece que sea un conflicto inter privatos, por más que la Ley 7/2022 de residuos y suelos contaminados para una economía circular exija ahora a los partícipes en cualquier operación inmobiliaria que declaren formalmente su ignorancia acerca de posibles actividades potencialmente contaminante descartando así que el historial de la finca escriturada tenga ningún estigma que impida su inscripción (aunque no se entiende bien cómo nadie pueda estar obligado a declarar sobre la inexistencia de lo que desconoce). También sorprende que el encomiable principio general de transparencia, llevado al ámbito de la contabilidad de las sociedades mercantiles, pase por su depósito a cargo no del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (como organismo autónomo adscrito al Ministerio de Economía), sino del Registro Mercantil, condicionando la publicidad de la vida societaria y sus efectos al cumplimiento de una especie de requisito de tracto registral per saltum, mediante el cierre del registro por falta del depósito contable.
A esta lista de ejemplos de instrumentación del Derecho privado para resolver problemas de Derecho público cabría últimamente añadir otros muchos casos más, haciéndola casi inacabable. Nadie duda de que la imbricación regulatoria entre el ámbito de lo público y lo privado no sea, las más de las veces, bienintencionada, pero ya dice el refrán que el infierno está empedrado de buenas intenciones. Entre los riesgos que ahora asoman en lontananza el de mayor enjundia, sin duda, por sus efectos comparables a los de la entrada de un elefante en una cacharrería, es el anunciado empeño del Gobierno de atajar la corrupción política mediante un arsenal de medidas que incluyen la reorganización del sistema de transmisión y pignoración de las participaciones en las sociedades de responsabilidad limitada a través de su inscripción constitutiva en un registro público, como el de Bienes Muebles o el Registro Mercantil, sobre la base incluso de un documento privado firmado electrónicamente. Las recientes noticias de corrupción política, ocultando transmisiones privadas de participaciones sociales, por amplia que haya sido su repercusión mediática (con nombres y apellidos), no dejan de referirse sólo a casos excepcionales, cuya repulsa no debe convertirse en la espoleta para dar al traste con los cauces ordinarios del tráfico jurídico societario y financiero. Precisamente, al Derecho privado le incumbe la regulación de lo que es el entramado habitual de las relaciones jurídicas entre particulares, sus operaciones ordinarias, mientras que el Derecho público irrumpe, en cambio, cuando algo se sale de lo normal, adoptando las medidas correspondientes frente a las infracciones, los desequilibrios o las desviaciones. Pero la protección del tráfico jurídico ordinario no debe trastocarse por razón de desarreglos puntuales de incidencia excepcional, pues no se trata de matar moscas a cañonazos. Lo ordinario, como materia objeto de regulación por el Derecho privado, merece además un punto de equilibrio entre la transparencia y la confidencialidad, cuya preservación debe respetarse también por los Poderes públicos, como ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a propósito del equilibrio entre la publicidad y la confidencialidad necesarias sobre el trasfondo subjetivo de las sociedades mercantiles.

“La confusión comporta distorsiones considerables, de cuyos riesgos ya nos advirtieron los clásicos”

Los principios de justicia y de respeto a la autonomía y la libertad civil han sido siempre la enseña del Derecho privado. La concepción exacerbada de la soberanía del Poder público no debe tener un efecto disruptivo sobre las instituciones del Derecho privado ni subvertir sus principios sometiéndolos a los imperiosos objetivos, mucho más a corto plazo, del Derecho público. La principal diferencia entre el Derecho público y el Derecho privado está, precisamente, en el timing, en el diferente proceso temporal de maduración de sus respectivas instituciones. Frente al arrastre multisecular del Derecho privado, integrado por leyes o codificaciones de leyes, pocas pero incomparablemente más longevas, más próximas a un sistema conceptual que normativo, actualizado permanente a través de su propia reinterpretación científica, con un alcance regulatorio, por ello, más a largo plazo, el Derecho público se produce, en cambio, ex impromptu, al servicio de unos objetivos -como hemos dicho- muchos más cortoplacistas, impulsados por un tropel de normas cuya superabundancia explica su propia obsolescencia.
El contenido institucional del Derecho privado se ha ido formando por aluvión y no por avulsión. Esperemos que siga siendo así próximamente y no a golpe de avulsiones traumáticas por impacto del Derecho público.