El Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública parte de una premisa: la falta de transparencia en el ámbito societario es una de las deficiencias de nuestro ordenamiento que facilitan la corrupción. Por ello, dentro de su pretensión de lucha multidisciplinar frente a este fenómeno, propone modificar el sistema de transmisión de participaciones sociales adoptando dos medidas fundamentales:

- el carácter constitutivo de la inscripción para toda transmisión inter vivos, mortis causa o forzosa de participaciones sociales;
- la imposición como forma esencial para las transmisiones negociales del documento privado electrónico con las firmas electrónicas cualificadas de transmitente y adquirente.
La reforma proyectada ha generado una amplia reacción negativa entre quienes, desde el estudio teórico, la investigación o la práctica, están relacionados con el tráfico societario. Debido a la clara conexión de la función notarial con esta materia, el presente número se dedica de forma prioritaria a su estudio, recogiendo la opinión de una variada muestra de autores que analizan el Anteproyecto desde distintas perspectivas.
Nos remitimos al contenido de estos artículos para el análisis de la reforma, su justificación, su concreción normativa, sus consecuencias y su compatibilidad con el resto del ordenamiento.
No obstante lo anterior, parece oportuno hacer una breve reflexión sobre lo que revela el texto proyectado acerca del modo de legislar en las sociedades modernas, en las que la complejidad de los problemas permite a determinados colectivos convencer al regulador de la necesidad de introducir soluciones aparentemente sencillas a través de una modificación legislativa que, en realidad, solo pretende el beneficio de quien la patrocina en perjuicio de la sociedad.
De forma reiterada nos hemos referido a las deficiencias que, en ocasiones, asolan a la producción legislativa. Como se pone de manifiesto en las distintas colaboraciones de este número, el Anteproyecto incurre en todos estos defectos de manera acentuada: diagnóstico equivocado, desnaturalización de las instituciones de Derecho privado cuando se utilizan para resolver problemas públicos; invocación parcial y torticera de la legislación de la Unión Europea y del Derecho comparado; errores técnicos de redacción y problemas de coordinación entre las distintas partes de la norma, y de ésta con el resto del ordenamiento jurídico.

“La más importante tacha de la norma proyectada es la utilización de una excusa loable, la lucha contra la corrupción, para conseguir un objetivo de política legislativa que no tiene nada que ver con aquél, ocultando el propósito real que inspira la regulación”

Merece la pena detenerse en la que, acaso, sea la más importante y grave tacha de la norma proyectada: la utilización de una excusa loable, como es la lucha contra la corrupción, para conseguir un objetivo de política legislativa que no tiene nada que ver con aquél, permaneciendo oculto el propósito real que inspira la regulación. Con ello se sustrae del debate público la oportunidad de la reforma proyectada, al no poder contrastar sus efectos con los fines que realmente se persiguen.
Llegados a este punto, procede señalar cuál es la motivación real que inspira el Capítulo I del Título II del Anteproyecto, para lo cual es preciso hacer referencia previa al sistema español de seguridad preventiva.
En España, como en otros países de tradición latina, existen dos instituciones que aseguran de manera extrajudicial la legalidad del tráfico privado: el documento público y los Registros con efectos jurídicos sustantivos, entre los que destacan el de la Propiedad y el Mercantil. Este último tiene por objeto dar publicidad de determinados datos jurídicos como la existencia de una sociedad, su domicilio, capital social, administradores o apoderados. Al igual que en el resto de Registros con efectos sustantivos, no sólo se trata de suministrar información, sino también de garantizar legalmente la veracidad e integridad de los datos registrados, de tal forma que quien contrata con base en los mismos queda protegido pese a que fueran incorrectos o incompletos. El ejemplo paradigmático se produce en el ámbito del Registro de la Propiedad donde quien adquiere a título oneroso y de buena fe del titular registral queda a salvo de cargas no inscritas, incluso de la anulación posterior de la propiedad de su transmitente. En el Registro Mercantil, donde no se inscriben titularidades, el juego de la fe pública registral es más reducido siendo el ejemplo más importante la protección dispensada a quien contrata de buena fe con quien figura en el Registro Mercantil como representante de una sociedad.
Esta publicidad registral no opera sobre el vacío: los datos que acceden al Registro deben constar en documento público. Sólo así, por medio de la fe pública notarial, se asegura que los datos registrales sean ciertos, porque se basan en un consentimiento de los otorgantes real, libre y consciente. Por otra parte, además de servir de vehículo para la inscripción, el documento público, por los juicios que efectúa el notario en el otorgamiento, sirve para asegurar a las partes la legalidad del negocio jurídico en el momento de su nacimiento.
Las ventajas que ofrece el recurso al documento público y a la inscripción han determinado que se incentive su uso por la protección que ofrecen a las partes y a los terceros, pero sin llegar al punto de imponer su utilización obligatoria, salvo alguna excepción. Por las mismas razones, existen ámbitos en los que no se considera necesaria la publicidad registral como ocurre con los poderes de personas físicas, la titularidad de las acciones y participaciones sociales o de otros bienes y derechos. Este sistema de seguridad preventiva, aunque perfectible, viene ofreciendo notables resultados en el tráfico societario e inmobiliario.
Sin embargo, desde hace un tiempo existe una pretensión patrocinada desde instancias registrales de reformar el sistema en un triple sentido: aumentar la materia inscribible imponiendo el acceso al Registro de bienes o negocios que tradicionalmente han permanecido fuera del mismo; permitir el acceso de los datos al Registro a través del documento privado y asegurar la obligatoriedad de la inscripción estableciendo para la misma un efecto constitutivo.
Para conseguir este propósito se utilizan distintos expedientes como minusvalorar el valor del documento público a cambio de sobrevalorar la calificación del registrador, considerando que el control que éste efectúa, al ingresar el negocio en el Registro, purifica todos sus posibles vicios. Dentro de esta tendencia también suelen silenciarse las cargas que supone someter todo el tráfico jurídico a la publicidad registral, tales como el sacrificio de la privacidad, retrasos, costes y merma de la libertad contractual.
Hay que reconocer que estos efectos negativos no son evidentes para los ciudadanos ni para los poderes políticos, no así para los operadores jurídicos, de tal forma que la polémica sobre la bondad de estas propuestas suele quedar limitada de los profesionales del Derecho. Pero el aparente tecnicismo de esta materia no debe llevar a la confusión sobre su incidencia práctica: la adopción de uno u otro sistema de seguridad preventiva afecta gravemente a la vida diaria de los ciudadanos.

“El Registro Mercantil (igual que el libro-registro de socios) sólo tiene una fiabilidad vicaria, depende de la veracidad del título inscribible, mucho mayor si es público que privado. Si se elimina el documento público la primera víctima del nuevo sistema, será el propio Registro Mercantil”

Últimamente, las pretensiones registrales han encontrado un aliado en la tendencia pública de aumentar la transparencia: en estos casos se ofrece el Registro de la Propiedad o el Mercantil como medio para dar publicidad a determinados datos, sin importar si esta información registral gozará o no de las presunciones de veracidad e integridad y desnaturalizando, con ello, la finalidad primordial de estos Registros. Este tipo de ofertas son tentadoras para los poderes públicos que se ven liberados de organizar un registro administrativo que en rigor sería el idóneo para este tipo de publicidad, ahorrándose el coste del mismo, aunque sea a costa de los sufridos ciudadanos que lo pagarán con creces en forma de arancel registral.
Con el texto del Anteproyecto se puede apreciar que lo expuesto no es una teoría paranoica de quien se inventa enemigos imaginarios. En él se aprecian cumplidamente cada uno de los hitos expuestos en grado superlativo: nueva materia inscribible (la titularidad de las participaciones sociales); supresión del documento público (hasta el punto de establecer como forma esencial el documento privado con firmas electrónicas) y utilización como excusa de la transparencia para incorporar al Registro Mercantil una información que, por su finalidad, debería residir en otro Registro. En este caso es especialmente llamativo que se recurra al Registro Mercantil cuando ya existe un Registro cuyo específico objeto es hacer transparente la identidad de quienes ejercen el control de las sociedades: el Registro Central de titularidades reales (RECTIR). Para cumplir los fines del Anteproyecto bastaría simplemente con bajar el umbral actual del 25%... y poner a funcionar el RECTIR, en vez de sepultarlo, haciéndolo pasar por superfluo.
En los distintos artículos de este número se da cumplida cuenta de que la reforma proyectada no va a servir para mejorar la lucha contra la corrupción, más bien al contrario, favorecerá la opacidad societaria. También se hace un análisis pormenorizado de las negativas consecuencias sustantivas que, para la seguridad del tráfico, se producirían si entrase en vigor la norma proyectada en los términos en que está redactada.
En este editorial queremos limitarnos a señalar tres cuestiones que, a nuestro juicio, sirven de ejemplo paradigmático para poner de manifiesto la única finalidad de la norma proyectada: proscribir el documento público e inscribir más, aunque no exista ninguna garantía sobre la veracidad de lo inscrito ni tampoco esté muy claro cuál deba ser el grado de publicidad de las titularidades registradas.
Con respecto a la primera cuestión, llama la atención que después de denostar el libro registro de socios, cuya inexactitud es la piedra angular sobre el que se asienta la reforma, se termine recurriendo al mismo para practicar la primera inscripción de titularidad de participaciones sociales. Parece como si la calificación registral fuera capaz de actuar como elemento purificador de todos los vicios, de tal modo que se santifica a través de aquella una información contenida en un libro registro completado, a veces, retrospectivamente, de forma apresurada. Se trata de justificar que, con la intermediación del registrador, el mero ingreso en el Registro Mercantil de un dato, cualquiera que sea su fuente, lo convierte en cierto, de acuerdo con la conversión del Registro Mercantil en la clave de bóveda del nuevo sistema. Todo sirve con tal de silenciar que el sistema actual tenía al documento público como soporte formal de las transmisiones e, indirectamente, como sustrato, asimismo, del propio libro registro de socios, aun a riesgo de que este periodo transitorio se aproveche para aflorar transmisiones que sí quedarán sin rastro documental, en detrimento de la lucha contra la corrupción, la prevención del blanqueo de capitales y el fraude fiscal.
La intención de expulsar el documento público del Registro Mercantil se aprecia claramente en la propuesta de modificación de un precepto, el artículo 18 del Código de Comercio que nada tiene que ver con la corrupción, aunque sí con la transparencia. Paradójicamente, la reforma proyectada va en la línea contraria a la proclamada otorgando carta de naturaleza al documento privado con firmas electrónica como título inscribible, documento que, entre otras carencias no tiene reconocida legalmente fecha fehaciente. Al excluir el documento público del tráfico de las participaciones sociales se pierden los importantes beneficios que la intervención notarial presta a la seguridad del tráfico y a la prevención del fraude fiscal y el blanqueo de capitales. Por estas razones, tal y como señala la conclusión segunda del reciente informe del Consejo General del Poder Judicial al referirse al Anteproyecto, “la supresión de la exigencia de documento público y su sustitución por documento privado firmado electrónico, inscribible en una sección especial Registro Mercantil, debería ser reconsiderada”.

“Lo que se pretende es agigantar el Registro Mercantil con un único beneficiario; la utilidad de dichos datos registrales en la lucha contra la corrupción o la mejora de la seguridad en los negocios sobre participaciones sociales, es secundario”

Por último, como toda la norma se asienta sobre la confusión entre transparencia y publicidad, el texto guarda una prudente ambigüedad con respecto a la exteriorización de los datos sobre titularidad de las participaciones sociales. En este punto, el prelegislador vuelve a confiar en la intervención salvífica del registrador para purgar no sólo todo lo que entra en el Registro, sino también lo que sale del mismo, garantizando su confidencialidad. La publicidad será la justa, no afectará a la privacidad reconocida en la jurisprudencia comunitaria, pero será suficiente para cumplir los fines de la norma ¿Cómo? Porque se presupone que el registrador en cada caso sabrá administrarla atendiendo al interés legítimo del solicitante… término tan ambiguo que difícilmente generará un criterio uniforme, aparte de poco plausible frente a la irrupción masiva y constante de solicitudes de información instantánea. Pero la necesaria protección de la privacidad nos introduce en un círculo vicioso por cuanto sin publicidad irrestricta, si el futuro adquirente o acreedor pignoraticio no puede consultar libremente el Registro para comprobar la titularidad de las participaciones, no puede hablarse de inscripción destinada a procurar la seguridad del tráfico.
Lo expuesto hasta aquí permite concluir que lo que se pretende es agigantar el Registro Mercantil con un único y claro beneficiario. Lo demás, la utilidad de dichos datos registrales en la lucha contra la corrupción o la mejora de la seguridad en los negocios sobre participaciones sociales, es secundario. Lo que sí es seguro si prospera la norma será una merma en la agilidad, con nuevos y costosos trámites, en términos de tiempo y dinero. Esperemos que estas amenazas no se realicen y se recapacite sobre las negativas consecuencias de una reforma inducida y, tal vez, no suficientemente meditada.