El clamor social ante los numerosos escándalos de corrupción política ha abierto un intenso debate en los foros jurídicos sobre la necesidad de favorecer la transparencia y combatir la opacidad, especialmente en el ámbito societario. A ese objetivo de garantizar la integridad pública frente a la corrupción en general se dirige la reforma impulsada por el Gobierno, mediante una “ley ómnibus” por la multiplicidad de materias a que alcanza (incluidas las sociedades limitadas), bajo la forma de un Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública (o “ley anticorrupción). Un Anteproyecto, sin embargo, que ha suscitado un inmediato revuelo y la crítica frontal desde casi todas las instancias jurídicas, no porque no sea loable la lucha contra la corrupción, sino porque, en lugar de reforzar las barreras para contenerla, se adoptan medidas que, en el ámbito societario, pueden más bien debilitarlas.

Lo que ha disparado todas las alarmas (con la excepción -casi única- del Colegio de Registradores) ha sido la instauración del documento privado electrónico (con firma digital cualificada) como vehículo de acceso normalizado al Registro Mercantil, en lugar de la escritura pública, modificando, en este sentido, el Código de Comercio (art. 18) y la Ley de Sociedades de Capital (art. 104). Muchos de los actos que conforman la vida societaria y la transmisión de las participaciones de las sociedades limitadas (como tipo societario habitual de las pequeñas y medianas empresas, casi el 97% del tejido empresarial español) van a quedar, en adelante, fuera del control notarial. Quizá para que no parezca tan radical el cambio, el Preámbulo del Anteproyecto trata de justificarlo, al afirmar que esa publicidad registral supone un avance de la transparencia, incurriendo con ello en una grave confusión entre “transparencia” y “publicidad”, como si pudieran conceptualmente identificarse, cuando se trata, por el contrario, de dos conceptos en absoluto coincidentes cuya diferenciación jurídica conviene clarificar cuanto antes.

La transparencia es lo que permite la visibilidad de lo que se sitúa más al fondo, por detrás de lo que se interpone, como un cristal, entremedias. Cuando se trata de un documento jurídico, esa transparencia consiste en su coincidencia exacta con la realidad jurídica documentada, es decir, su veracidad, que el documento sea cierto (en cuanto a su fecha, las partes que lo suscriben, su contenido), certeza y también certidumbre jurídica, pues, cuando se suscribe un documento jurídico, se consiente no sólo lo que contiene, sino también todos sus efectos jurídicos, directos o indirectos, para cuya apreciación y consentimiento informado por los propios contratantes (ante la incertidumbre sobre su alcance) puede precisarse, a veces, un asesoramiento jurídico preventivo independiente, como el de un notario, sobre todo, cuando hay una parte contratante más débil frente a la otra predisponente del contenido contractual. Se habla así de una transparencia ad intra del documento (o de trasparencia material), en la medida en que su contenido y el alcance de sus efectos jurídicos resulten, efectivamente, visibles o comprensibles para quienes lo suscriben. A veces, se impone también la transparencia ad extra del documento, cuando el acto documentado debe quedar sujeto a determinados controles externos, como el de Hacienda u otras Autoridades públicas, en cuyo caso se habla de transparencia formal, en la medida en que la forma dota de certeza a la existencia y contenido del documento frente a los terceros que no han sido parte del mismo (como sucede también con la forma notarial). El documento notarial cumple así una doble función de transparencia, ad intra y ad extra, por la fiabilidad que merece la actuación de un notario. La transparencia de un documento va unida, en este sentido, a su fiabilidad. A falta de fiabilidad, no hay transparencia. Por eso el documento privado no es transparente, porque puede permanecer oculto y porque, aunque se le dé publicidad, no es fiable.
La transparencia se opone a la opacidad, pero no se identifica con la publicidad. La publicidad de algo consiste en su cognoscibilidad o accesibilidad por el público en general, pero lo públicamente accesible no tiene por qué ser necesariamente fiable. Por eso la publicidad no puede confundirse con la transparencia, pues la transparencia depende de la fiabilidad de lo publicado, que no la tendría un documento privado (a diferencia de un documento notarial) como título inscribible. El déficit de transparencia de un documento privado no puede suplirse mediante su inscripción registral o la calificación del registrador. El registrador controla no lo que los contratantes hacen, sino lo que el documento inscribible dice que han hecho. La del registro es una fiabilidad vicaria, depende de la fiabilidad del título inscribible, no siendo comparable la del documento privado a la de la escritura pública. Por eso, la primera víctima del nuevo sistema, si se elimina el documento público notarial para sustituirlo por un documento privado como título inscribible, va a ser el propio Registro Mercantil, un registro entonces “con los pies de barro”.

“Es deseable que el Anteproyecto (todavía en trámite de información pública) experimente múltiples retoques”

La transparencia tiene un alcance, en todo caso, selectivo, sólo opera dentro de un determinado círculo subjetivo, el de los propios contratantes, como mecanismo compensatorio (de transparencia ad intra) para nivelar la posición contractual de la parte más débil (por ejemplo, en los contratos de crédito inmobiliario con consumidores), o fuera del ámbito subjetivo del contrato, como mecanismo de control externo, a cargo de las Autoridades encargadas de una función de vigilancia o supervisión, a partir de la información (como transparencia ad extra) facilitada por los notarios, bajo su especial deber de cooperación con los Poderes públicos en la lucha contra el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo, la criminalidad organizada o la corrupción. Por el contrario, la publicidad registral tiene, por definición, un alcance erga omnes, como fuente de información cognoscible por el público en general, bajo un principio de accesibilidad universal e irrestricta, como es la del Registro Mercantil, frente a cuyo funcionamiento parece casi inconjugable el deber de confidencialidad aplicable en materia de protección de datos.
No se acierta a comprender cómo pueda ser inscribible en el Registro Mercantil algo que por su confidencialidad no sea correlativamente publicable. La discusión se plantea actualmente en el ámbito societario europeo a propósito de dos recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): uno es el de la sentencia de 22 de noviembre de 2022, en que se declara que la información sobre la identidad del titular real en las sociedades, cognoscible a través de los registros mercantiles (como el Business Register o Registro Mercantil de Luxemburgo, en el caso planteado), queda restringida a los sujetos obligados en la lucha antiblanqueo, siendo, en cambio, inaccesible por el público en general, por el respeto debido a la intimidad, como derecho reconocido en la Carta Europea de Derechos Fundamentales; y otro es el de la sentencia de 4 de octubre de 2024, en que se declara que la necesaria coordinación entre las directivas europeas sobre la publicidad de las sociedades a través del registro mercantil y el Reglamento europeo de 2016 sobre protección de datos obliga a buscar un punto de equilibrio entre confidencialidad y publicidad, de modo que la publicidad registral de las sociedades de capital se extienda al patrimonio social y a la identidad de los administradores o representantes de la sociedad, pero no a la identidad de los socios, al no responder éstos personalmente por las deudas sociales. Por eso, el Anteproyecto, al imponer la publicidad de la identidad de los socios en las sociedades limitadas, bajo un régimen además de inscripción constitutiva, estaría en contra de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El notario, en cambio, es un agente de la transparencia, pero también un guardián de la confidencialidad. Hay plena transparencia del protocolo notarial frente a las autoridades públicas, pero hay también garantía de confidencialidad frente a quienes, como terceros particulares, no tengan interés legítimo acreditado para acceder a su contenido. Por eso, el protocolo notarial (aunque parezca una contradictio in terminis) es público, pero también secreto. El deber de transparencia notarial es conciliable con la protección de datos, mientras que la publicidad registral, por el contrario, no lo es, o no lo es tanto, por más que el Anteproyecto confunda perniciosamente ambos conceptos de publicidad y transparencia.
Sería un contrasentido que la principal medida contra la opacidad pase por la eliminación de un factor decisivo de transparencia en el ámbito societario, como es la escritura pública. Nada se valora tanto como cuando se pierde. La información acumulada a través del Índice Único Informatizado de todos los documentos notariales, el Big Data notarial, conforma hoy, tras un largo y trabajoso esfuerzo de más de veinte años, la principal base de datos disponible en nuestro país (y gratuita) sobre toda la actividad económica, no sólo societaria, también financiera o inmobiliaria, accesible, no por el público en general, pero sí por Hacienda, los Jueces, la Fiscalía, la Policía, la UCO, la UDEF, el SEPBLAC y demás autoridades encargadas de la lucha contra el fraude fiscal, el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo, la criminalidad organizada o la corrupción política. Desmantelar esa base de datos de magnitud y eficiencia superlativas, actualmente en funcionamiento, supondría, paradójicamente, cegar su principal fuente de información (que no puede ser el propósito de la reforma), desactivando un sistema cuya utilidad, hasta ahora indiscutible, había destacado incluso nuestro actual Ministro de Economía y el GAFI en sus visitas a nuestro país en 2014 y 2019. ¿Qué objeciones formulará entonces el GAFI en su próxima visita de inspección a España, anunciada para el 2027, si se desconfigura?

“Prescindir de la intervención notarial o menoscabar su alcance supondría optar por el camino equivocado, que es por donde no debiera avanzar el actual Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública”

Es deseable, por ello, que el Anteproyecto (todavía en trámite de información pública), como consecuencia del revuelo surgido en tantos foros jurídicos, de abogados y académicos, especialmente en el ámbito mercantilista, y de la preocupación de la que también se han hecho eco otras instituciones, como la Comisión General de Codificación, el Consejo General del Poder Judicial o el Consejo Fiscal, a través de sus respectivos informes ya emitidos, y previsiblemente el Consejo de Estado (cuyo informe aún está pendiente de elaboración), experimente múltiples retoques. Sean cuales fueran éstos, si se mantiene el documento privado electrónico (con firma digital cualificada) como vehículo de acceso normalizado al Registro Mercantil, aun admitiéndose su concurrencia alternativa con la escritura pública, supondría abrir una fisura, por pequeña que sea, capaz de dar al traste con el sistema entero, pues por el menor boquete puede desbordarse impetuosamente toda la defraudación.
Para la escritura pública, tan deletérea como su prohibición, es su concurrencia con el documento privado, como forma válida alternativa de transmisión de las participaciones sociales, con independencia de cuál sea su respectiva difusión práctica, pues esa futura opción legal bastaría para privar a la escritura pública de su actual presunción legal de integridad (art. 1219 CC), restándole su propia eficacia. La escritura pública dejaría de ser entonces, por sí sola, como hasta ahora (mientras no conste en la misma su modificación por otra posterior), medio aparente, suficientemente acreditativo, de la titularidad en vigor sobre el derecho escriturado, pues cualquier escritura pública modificativa de otra precedente debe hacerse constar en la copia exhibida de la escritura modificada mediante una nota de referencia a la escritura modificativa, el notario autorizante de ésta debe comunicarlo mediante oficio al notario autorizante de aquélla, incluso en el actual sistema de un protocolo notarial global electrónico (tras la Ley de “digitalización de actuaciones notariales y registrales” de 2023) esa interconexión entre todas las escrituras públicas opera informáticamente de modo automático, pero no alcanza, como es obvio, a los documentos privados, de cuya ignorada existencia, por su opacidad, no quedaría rastro ni trazabilidad alguna en el sistema notarial, que perdería así su propia transparencia y utilidad frente a los poderes públicos, en concurrencia con el documento privado como título traslativo igualmente válido, pues las escrituras públicas sólo están interconectadas entre sí.
Ante la bifurcación entre la opacidad y la transparencia, prescindir de la intervención notarial o menoscabar su alcance, supondría optar por el camino equivocado, que es por donde no debiera avanzar el actual Anteproyecto de Ley Orgánica de Integridad Pública. La inscripción constitutiva en el Registro Mercantil, como forma de suplir el déficit de intervención notarial, además de entorpecer sin razón el actual sistema de ventas de empresas en términos casi incompatibles con agilidad del tráfico mercantil (como denuncian tantos profesores y abogados mercantilistas de cuya voz se ha hecho eco con profusión esta Revista), va plantear además, de inmediato, un problema monumental, casi irresoluble, de Derecho transitorio, al tener que dar, ¡de pronto!, acceso al Registro Mercantil a millones de participaciones sociales integrantes del capital de todas las sociedades limitadas preexistentes (más de dos millones y medio), sobre la base únicamente (de acuerdo con una de las disposiciones transitorias del Anteproyecto) del certificado de un libro registro de socios, como archivo privado a cargo de la propia sociedad, cuya falta de credibilidad era, paradójicamente, según su Preámbulo, uno de los motivos de la reforma.
A todo ello se suma otro problema adicional, por la incidencia quizá de la reforma proyectada en una posible invasión de competencias autonómicas, al introducir un requisito sustantivo (la inscripción) para regular la constitución, entre otros, del derecho de real de prenda sobre el que existe regulación autonómica, como ocurre en Cataluña, con la llamada “prenda catalana”. Todo será que no se repita otro conflicto competencial autonómico, como el que se ha suscitado, recientemente, con el registro único de arrendamientos de corta duración, regulado por el Real Decreto 1312/2024, cuya nulidad acaba de declarar (con los consiguientes trastornos y costes derivados) una sentencia de nuestro Tribunal Supremo.
Ante todo este desaguisado, la ciudadanía debiera preguntarse a quién corresponde la responsabilidad en el alumbramiento de las malas leyes, de dónde arranca su redacción o a quién compete la elección de sus autores, sobre todo, cuando el proceso legislativo se aparta en su origen de los cauces habituales, como es el caso del presente Anteproyecto, cuya redacción primigenia se ha hurtado a la iniciativa de la Comisión General de Codificación. Esperemos que el texto proyectado finalmente se reconduzca hacia soluciones que sirvan, efectivamente, a su finalidad de aumentar la transparencia en contra de la corrupción.