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Por: EDUARDO HIJAS
Notario de Las Navas del Marqués (Ávila)

NUEVOS REGLAMENTOS EUROPEOS

Durante la Edad Media, las professiones iuris eran manifestaciones por las que los intervinientes en un negocio jurídico declaraban cuál era el derecho de su estirpe, al cual deseaban sujetar el negocio en cuestión. En los tiempos modernos, con el precedente del derecho suizo y, posteriormente, del Convenio de La Haya de 1989 sobre Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte, dos Reglamentos Europeos han revitalizado esta figura configurándola como un pilar del Derecho Internacional Privado en el ámbito comunitario: el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, en materia sucesoria (en adelante RES) y el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, en materia de régimen económico matrimonial (en adelante REM).
En el ámbito de las sucesiones, el RES reconoce la libertad del causante para elegir en forma de “una disposición mortis causa” la ley que regirá su sucesión, si bien restringe esta elección en el artículo 22, ya que el causante sólo podrá optar entre la ley de la nacionalidad que posea en el momento de realizar la elección o la ley de la nacionalidad que tenga en el momento del fallecimiento. Si tuviera varias nacionalidades al tiempo de testar o al tiempo del óbito, podrá optar entre la ley de cualquiera de ellas. La finalidad de este acotamiento es impedir el ejercicio abusivo de esta facultad y evitar, en consecuencia, un perjuicio a los legitimarios estableciendo que en la elección de ley se encuentre presente una conexión razonable con la sucesión.

¿Puede el causante elegir la ley de un Estado que no sea miembro participante?
La cuestión no es baladí, porque Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no participan en la adopción del Reglamento ni quedan vinculados por él. El caso más frecuente que puede darse en la práctica es el del ciudadano británico que elige testar conforme a su ley nacional. Podrá hacerlo porque rige, según el artículo 20, el principio de universalidad, de modo que la ley designada se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro.
La elección se refiere a la ley material, es decir, cuando se ejercita la professio iuris no tendrá lugar reenvío, tal y como resulta del artículo 34 RES. Esto es particularmente útil cuando el que la ejercita es el ciudadano británico, evitando que se produzca la llamada escissio, es decir, la fragmentación de leyes aplicables a una misma sucesión.

"Durante la Edad Media, las professiones iuris eran manifestaciones por las que los intervinientes en un negocio jurídico declaraban cuál era el derecho de su estirpe, al cual deseaban sujetar el negocio en cuestión"

Se trata de una elección formal (ya que ha de realizarse en forma “de una disposición mortis causa”) pero puede efectuarse de forma expresa o tácita. A esta última alude el propio artículo 22 del RES cuando permite que pueda “resultar de los términos de una disposición de ese tipo”. La elección tácita consiste en hacer referencia a instituciones sucesorias de la legislación de un Estado que sean características de éste.
La elección de la ley nacional no nos permite elegir la ley de una Comunidad Autónoma con legislación foral, lo que nos plantea la siguiente cuestión: si el testador extranjero escoge la ley española ¿Qué ley sucesoria española se le aplica? La solución nos la ofrece el artículo 36.2 del RES, aunque llegamos a la misma conclusión aplicando nuestro artículo 9.10 del Código Civil: la ley correspondiente al lugar de su residencia habitual.
A pesar de que el RES empezó a ser aplicable el 17 de agosto de 2015, su artículo 83.1 dispone: “cuando el causante hubiera elegido, antes del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a la sucesión, esa elección será válida si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado vigentes, en el momento en el que hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía”
A la vista de este precepto, parece claro que el causante podía ejercitar perfectamente la professio iuris desde el 16 de agosto de 2012, fecha de entrada en vigor del Reglamento, pero ¿puede apreciarse el ejercicio de la professio iuris en disposiciones mortis causa anteriores a la fecha de la publicación del Reglamento? Aunque la cuestión pueda plantear ciertas dudas, el inciso final del citado artículo 83.1 RES parece abrir la puerta a esta posibilidad.
En sentido coincidente se ha pronunciado la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 15 de junio de 2016. Aborda el caso de un testamento otorgado por ciudadano británico en Torrevieja en el año 2003. En el mismo instituye heredera universal a su esposa, sustituida vulgarmente por sus tres hijos y “dejando a salvo los derechos que la ley de la nacionalidad que posea al tiempo del fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos”. El Centro Directivo entiende:
1º Que se ha ejercitado la professio iuris, puesto que el causante ha hecho referencia en el testamento a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad (Considerando 39 del RES), siendo irrelevante que la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria (Considerando 40 RES), siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello. Dice la DGRN que la disposición del causante a favor sólo de su esposa se corresponde con “el tipo de frecuencia de los testamentos británicos”.

"Dos Reglamentos Europeos han revitalizado esta figura configurándola como un pilar del Derecho Internacional Privado en el ámbito comunitario"

2º Que el fundamento de la disposición transitoria transcrita del RES es que los ciudadanos europeos no se sorprendan con las modificaciones que el mismo introduce en sus tradiciones jurídicas, cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación la forma en que deba llevarse a efecto la sucesión. Por tanto, haciendo una interpretación finalista del mismo y con base en la necesaria seguridad jurídica y la eliminación de las trabas, que resultan de los considerandos 1, 7 y 80, interpreta la existencia del ejercicio de una professio iuris con anterioridad a la publicación del RES.
Tratándose de régimen económico matrimonial, el reciente Reglamento 2016/1103 permite a los cónyuges o futuros cónyuges ejercitar la professio iuris para elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial. El Reglamento se aplica en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas, tal y como pone de manifiesto nuestra compañera Inmaculada Espiñeira Soto, invocando el artículo 81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Lo aclara también el artículo 35 del propio Reglamento cuando dice que los Estados miembros no estarán obligados a aplicarlo “a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente”. Entiendo que sí será de aplicación al matrimonio entre dos españoles que fijen su residencia familiar en el extranjero.
Al igual que en el RES, se trata de una elección acotada, conforme a su artículo 22, entre la ley de la residencia habitual o la ley de la nacionalidad de los cónyuges o futuros cónyuges o de cualquiera de ellos. La finalidad de esta restricción es evitar la elección de una ley que no guarde ninguna conexión con el matrimonio.
El principio de aplicación universal preside el Reglamento, de manera que la ley elegida será aplicable, aunque no sea la de un Estado miembro (art. 20).
El Reglamento ha optado en materia de elección de la ley aplicable por la regla de la unidad, de modo que la ley elegida se aplicará al conjunto del patrimonio matrimonial, con independencia de su ubicación. Debemos apuntar que el artículo 9.2 se aplicará en todo caso a los efectos personales entre cónyuges, dado que el artículo 27 del Reglamento se ciñe a cuestiones patrimoniales. Todo lo relativo a los derechos y deberes de los cónyuges (arts. 66 a 71 de nuestro CC) queda fuera del ámbito del REM.

¿Qué ley se aplicará al llamado régimen económico matrimonial primario?
Puede parecer a primera vista que tendremos que acudir a la ley de los efectos del matrimonio, ex artículo 9.2 CC, dado que el Reglamento habla de ley aplicable sólo al régimen económico matrimonial. Sin embargo, el considerando 18 se encarga de aclarar que el ámbito de aplicación del Reglamento se extiende “a toda relación patrimonial entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial”. Por este motivo, aplicaremos el REM a la llamada litis expensas, la potestaddoméstica, contribución a las cargas del matrimonio, protección de la vivienda familiar y ajuar doméstico.

"Se ha ejercitado la professio iuris si el causante ha hecho referencia en el testamento a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad (Considerando 39 del RES), siendo irrelevante que la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria (Considerando 40 RES), siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que estaba haciendo y consintió en ello"

La ley elegida deberá ser la ley material, puesto que el artículo 32 excluye el reenvío en todo caso. La elección de la ley aplicable puede realizarse antes del matrimonio o en el momento de la celebración, permitiéndose el cambio de ley aplicable que, salvo acuerdo en contrario, sólo producirá efectos en el futuro. Cualquier pacto de retroactividad no afectará “negativamente a los derechos de terceros derivados de dicha ley”. 
En cuanto a la validez formal del acuerdo de elección de la ley aplicable, el artículo 23 del REM exige, como mínimo que se exprese por escrito, fechado y firmado por ambas partes. Sin embargo, si en el momento de celebrarse el acuerdo la ley del Estado miembro en el que ambos contrayentes tienen su residencia habitual estableciese requisitos formales adicionales, éstos deberán cumplirse. Si, en la fecha de celebración del acuerdo, los cónyuges tienen su residencia habitual en Estados miembros diferentes que establecen requisitos formales distintos, bastará con que se respeten los requisitos formales de uno de esos Estados. Si, en la fecha de celebración del acuerdo, sólo uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en un Estado miembro que establece requisitos formales adicionales, éstos deben respetarse.

"El Reglamento 2016/1103 permite a los cónyuges o futuros cónyuges ejercitar la professio iuris en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales con repercusiones transfronterizas"

Los principales problemas surgen a la hora de conectar el REM con nuestras normas de derecho interregional y, principalmente, me refiero a la siguiente cuestión: ¿pueden los cónyuges o futuros cónyuges elegir la ley de una Comunidad Autónoma? Según el artículo 33, cuando se trate de la “ley de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de régimen económico matrimonial, las normas internas en materia de conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial cuyas normas jurídicas sean de aplicación”.
Dado que nuestro Código Civil sí permite -a diferencia de lo que ocurre en las sucesiones- en su artículo 9.2, la elección antes de la celebración de ley aplicable a los efectos del matrimonio, parece claro que se podrá elegir la ley de una Comunidad Autónoma.
Ahora bien, la postura mayoritaria en nuestra doctrina patria hace una aplicación rigurosamente literal del artículo 9.2 CC, conforme a la cual, la elección de la ley aplicable al matrimonio sólo puede realizarse cuando los cónyuges no tengan la misma ley personal y en el momento previo a la celebración del matrimonio, puesto que la ley aplicable a los efectos del matrimonio, una vez determinada en dicho momento es inmutable.
Conforme a esta doctrina, si la elección es posterior (cambio de ley aplicable durante el matrimonio), únicamente podrá elegirse la ley del Estado español, en cuyo caso, deberemos acudir a los restantes puntos de conexión del artículo 9.2 de nuestro CC para dilucidar la concreta ley española aplicable.

"Manuel González-Meneses García-Valdecasas considera que nuestro Código Civil está abriendo juego a la autonomía conflictual, permitiendo la elección de ley aplicable en un momento posterior a la celebración del matrimonio"

Sin embargo, esta cuestión tendría una solución más ágil -y más acorde a la voluntad de los cónyuges- si sostenemos la posición doctrinal, en materia de Derecho Interregional, que en su día apuntó Adolfo Calatayud Sierra y que de forma más contundente sostiene Manuel González-Meneses García-Valdecasas, que considera que nuestro Código Civil está abriendo juego a la autonomía conflictual, permitiendo la elección de ley aplicable en un momento posterior a la celebración del matrimonio, con base en tres argumentos:
- El artículo 9.2 CC no excluye ni prohíbe la elección posterior al matrimonio. Simplemente no la regula.
- El artículo 9.3, tras la redacción dada por la Ley 15 de octubre de 1990, amplía las leyes conforme a las cuales se puede capitular para establecer el régimen económico del matrimonio, incorporando la ley de la residencia habitual. De este precepto se deduce la intención del legislador de abrir paso a la autonomía conflictual en la materia.
- No podemos hacer una interpretación tan literal de ambos preceptos que nos lleve a considerar que tras la reforma de 1990 los cónyuges tienen menos autonomía conflictual. Si el anterior artículo 9.3 CC permitía a los cónyuges decidir si el cambio de nacionalidad común alterará o no la ley que rija los efectos patrimoniales y la nueva regulación amplía este ámbito de libertad, podría sostenerse que permite la elección posterior a la celebración.
A sus argumentos, debemos añadir hoy el principio comunitario de interpretación conforme de las normas nacionales con las disposiciones comunitarias: si el REM permite la elección posterior a la celebración, nuestras normas de derecho interregional deben coordinarse con aquél para su interpretación. Se me dirá que el principio de interpretación conforme se predica únicamente de las Directivas comunitarias por no ser directamente aplicables; sin embargo, es también principio hermenéutico de los Reglamentos, tal y como aclaró la STJUE de 7 de enero de 2004 (asunto Rolex). Debemos, pues, admitir la elección posterior de la concreta ley española aplicable.

"A sus argumentos debemos añadir hoy el principio comunitario de interpretación conforme de las normas nacionales con las disposiciones comunitarias"

Finalmente, respecto a su entrada en vigor y en lo que concierne a este trabajo relativo a la professio iuris, el artículo 69 REM establece que se aplicará a partir del 29 de enero de 2019. A diferencia del RES no se establece la posibilidad de ejercitar la professio iuris en un momento anterior y sus disposiciones sólo serán aplicables a los contrayentes o futuros contrayentes que hayan especificado la ley aplicable a su régimen económico matrimonial a partir de dicha fecha.

Bibliografía
- La professio iuris sucesoria, a las puertas de una reglamentación comunitaria, de Josep M. Fontanellas Morell.
- El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión Europea, editado por el Consejo General del Notariado.
- El ámbito territorial español: Derecho Internacional Privado y Derecho Interregional, de Adolfo Calatayud Sierra, editado por la Fundación Matritense del Notariado.
- Resumen del Reglamento Europeo sobre Regímenes Económicos Matrimoniales, publicado por Inmaculada Espiñeira Soto en www.notariosyregistradores.com.

Palabras clave: Professio iuris, Reglamento sucesiones, Reglamento régimen económico matrimonial.
Keywords: Professio juris, Regulation of successions, Matrimonial regulation.

Resumen

El Derecho comunitario ha rescatado e implementado una figura jurídica que permite a las partes pactar la ley aplicable a sus relaciones jurídico-privadas: la professio iuris. Sin embargo, el ejercicio de esta facultad presenta una serie de cuestiones legales que deben resolverse caso por caso, acudiendo a los recientes Reglamentos Europeos en la materia y, en ciertas ocasiones, al Derecho patrio.

Abstract

Community law has rescued and implemented a legal concept that allows the parties to agree on the law applicable to their legal-private relations: the professio juris. However, the exercise of this power presents a number of legal issues to be resolved case by case by reference to the recent European regulations on the subject and, at times, the national law.

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