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Por: JOSÉ MIGUEL DE LA ROSA CORTINA
Fiscal de Sala
Doctor en Derecho


CONGRESO NOTARIAL 2020

La acelerada transformación del Derecho de familia
El Derecho de familia es, sin duda, un Derecho peculiar. Antonio Cicu, catedrático de la Universidad de Bolonia, postuló su consideración como rama autónoma con respecto al Derecho civil. La peculiaridad de su objeto, la familia, y su importancia esencial -vital para la supervivencia humana, sin riesgo a incurrir en hipérboles- como célula de protección primaria y de socialización, hace que presente caracteres singulares, entre otros, su profunda dimensión ética y la difícil coercibilidad de algunas de sus disposiciones, como puso de relieve Ruggiero.

La trascendencia de la familia y, por tanto, la necesidad de que el ordenamiento jurídico la ampare, tiene reflejo en los grandes textos internacionales de Derechos Humanos (vid. arts. 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 10.1 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales). El artículo 33.1 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea “garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social”.
Pese a esa naturaleza esencial, la composición, estructura y funcionamiento de las familias ha evolucionado de forma ciertamente acelerada. Son muchas las novedades en poco tiempo, algunas de difícil asimilación sin una transición ordenada.
Suele en el mundo anglosajón sintetizarse la situación mundial desde el final de la Guerra Fría con el acrónimo VUCA: volatility/uncertainty/complexity/ambiguity. Esta descripción puede sin duda aplicarse al Derecho de familia.
Así, frente a la clásica definición de la familia acuñada por ULPIANO familiam dicimus, plures personas, quae sun sub unios potestate, aut iure subiectate hay general consenso sobre la imposibilidad de hallar un concepto genérico de familia que resulte universalmente válido en cualquier contexto, sin que ello suponga impugnar el relevante papel que debe seguir desempeñando.

"La composición, estructura y funcionamiento de las familias ha evolucionado de forma ciertamente acelerada. Son muchas las novedades en poco tiempo, algunas de difícil asimilación sin una transición ordenada"

El TC se ha sumado a estos planteamientos, entendiendo que la Constitución no identifica a la familia a la que manda proteger en el artículo 39.1 “con la que tiene su origen en el matrimonio, conclusión que se impone no solo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la norma fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el repetido artículo 39, protección que corresponde a imperativos ligados al carácter social de nuestro Estado y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen” (STC nº 47/1993, de 8 de febrero).
Para el TC “el concepto de familia debe cimentarse sobre el potenciamiento de la personalidad del individuo, sobre el desarrollo y educación de cada uno de sus miembros y sobre la estabilidad de la relación para conseguir esos fines” (STC nº 222/1992, de 11 de diciembre).
Profundizando en esta evolución, el TS, tras afirmar que “el sistema familiar actual es plural”, declara que “desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales” (STS nº 320/2011, de 12 de mayo).
Por otra parte nos encontramos en un estadio de evolución en el que los menores, a los que cada vez se reconoce mayor capacidad de autodeterminación, están sometidos a nuevos y graves peligros (inmigración sin la compañía de adultos, adicciones a nuevas tecnologías, toxicomanías, bullying, ciberacoso, grooming, sexting), con un simultáneo desapoderamiento de los padres (supresión de la facultad de los padres de corregir razonable y moderadamente). En el otro extremo del arco de edades encontramos ancianos cada vez más solos, con una superior esperanza de vida pero con mayores problemas de vulnerabilidad y desamparo. La movilidad de la población y la permeabilidad de las fronteras también plantean nuevos desafíos. La implementación del principio de no discriminación por razones de sexo ha generado igualmente cambios profundos. La aceptación del nuevo enfoque de la discapacidad va a traer consigo una radical reforma en nuestro Derecho.

"Los abuelos son unos familiares singularmente privilegiados de cara al acceso a sus descendientes menores de edad. Ello, entendemos, debe incluso reforzarse en los casos de premoriencia del hijo"

En efecto, puede decirse que la evolución del Derecho de familia está siendo en los últimos años vertiginosa. Es clásica la cita de Walter Reid, que para describir la plena soberanía de la Cámara Legislativa en un sistema parlamentario decía que el Parlamento… puede hacerlo todo, salvo convertir a un hombre en mujer. Pues bien, tras la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas incluso este límite, que se consideraba ejemplo de lo que para un órgano todo poderoso era imposible, puede considerarse superado. También, algo que parecía inmutable, el “madre no hay más que una”, a la vista del artículo 7.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida pierde vigencia: una persona puede tener dos madres. La reciente STS nº 58/2020, de 28 de enero resuelve una contienda sobre guarda y custodia de un menor entre sus dos madres.
Pese a los profundos cambios, sigue invariable -y de ahí su trascendencia- que como expresara ALONSO PÉREZ “en el seno de la familia se fragua para el niño su inclinación radical al a esperanza o a la desesperanza, a la confianza o a la decepción, a la violencia o a la ternura, al amor o al odio”.

Las nuevas relaciones entre abuelos y nietos
Aunque las generalizaciones son siempre peligrosas, puede extraerse una regla de experiencia: los abuelos -probablemente porque contemplan la vida desde una atalaya más elevada, cimentada sobre una dilatada experiencia vital-, aportan dosis de generosidad en las relaciones familiares especialmente intensas.
Queremos reparar en estas notas en una de estas novedades, el nuevo rol de los abuelos como cuidadores de sus nietos menores y la repercusión en su tratamiento jurídico.
Como sustrato sociológico para explicar el cambio en la consideración jurídica de las relaciones entre abuelos y nietos, deben tenerse presentes factores tales como el aumento de las crisis de pareja, el crecimiento de las familias monoparentales y las necesidades de ayuda de las parejas con sus dos integrantes insertos en el mercado laboral. Los abuelos como auxiliares de los padres se tornan en la opción óptima, teniendo en cuenta tanto el nulo coste económico como la relación de total confianza. A estos factores se une el hecho de que los avances médicos hacen crecer la esperanza de vida y mejoran las condiciones de las personas de la tercera edad. Los abuelos ahora alcanzan tal estatus en plena forma física y psíquica, pudiendo entablar unas relaciones con sus nietos mucho más ricas, prolongadas en el tiempo y fecundas.
Se ha escrito desde la sociología y la psicología sobre la nueva figura de los abuelos canguro y sobre la asunción voluntaria de los abuelos de la manutención de los nietos en tiempos de crisis. Desde algunos sectores se han denunciado los abusos en los que a veces incurren los padres. Se ha llegado incluso a hablar del “síndrome de los abuelos esclavos”.
Estas nuevas funciones de los abuelos y la repercusión en su tratamiento jurídico deben ponerse en relación con la propia evolución de la patria potestad: el artículo 154.1 CC dispone que “se ejercerá siempre en beneficio de los hijos”, en armonía con la previsión del artículo 39.1 CE, que exige de los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia “y la de los hijos”. Ahora cualquier decisión de patria potestad debe, imperativamente, respetar el principio del superior interés del menor.

"Ante situaciones de grave incumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad cobra un renovado protagonismo el papel de los abuelos"

El artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida familiar, derecho que ha sido vigorosamente desarrollado por el TEDH, habiendo generado un rico corpus jurisprudencial. El ámbito del derecho protegido por el artículo 8 CEDH desborda la denominada familia nuclear.
Así, el TEDH considera que las relaciones entre los niños y sus abuelos están cubiertas por el artículo 8 CEDH como vida familiar, lo que implica una obligación de los Estados para permitir que los lazos entre los abuelos y los nietos se desarrollen con normalidad (SSTEDH de 15 de noviembre de 2011 M.P. y otros contra Bulgaria y de 9 de junio de 1998 Bronda contra Italia).
En la STEDH de 16 abril de 2015, Mitovi contra la Antigua República Yugoslava de Macedonia se declara que el derecho al respeto a la vida familiar entre abuelos y nietos en principio supone el derecho a mantener una relación normal mediante contactos entre ellos (primarily entails the right to maintain a normal grandparent-grandchild relationship through contacts), aunque tales contactos normalmente tienen lugar con el consentimiento de la persona que tiene la responsabilidad parental. En todo caso, la relación entre nietos y abuelos difiere en naturaleza y grado de la relación entre padre e hijo y por ello tiene un menor grado de protección (by its very nature generally calls for a lesser degree of protection).
La STJUE de 31 de mayo de 2018, C-335/17, asunto Christos Babanarakis recientemente ha considerado que el concepto de derecho de visita del Reglamento n.º 2201/2003 debe entenderse en el sentido de que incluye no solo el derecho de visita de los progenitores a sus hijos, sino también el de otras personas con las que resulte importante que el menor mantenga relaciones personales, en particular sus abuelos, sean o no titulares de la responsabilidad parental.
Entendemos concurre un derecho recíproco. El niño tiene derecho a mantener relaciones familiares, derecho consagrado en el artículo 8.1 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y que incluye el de relacionarse con sus abuelos. Los abuelos tienen también derecho a relacionarse con los nietos (obviamente siempre subordinado al superior interés de estos). Para el CGPJ en su informe al Anteproyecto de Ley en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos el derecho de los abuelos a relacionarse con los nietos es un derecho subjetivo y personalísimo.
Para fundamentarlo hacemos nuestras las palabras del profesor CARBAJO GONZALEZ “el derecho es exigible porque se asienta sobre un vínculo mucho más enérgico que el que pueda proporcionar cualquier texto legal: el vínculo familiar, la fuerza de la sangre o del cariño, que no necesitan apoyatura jurídica para crear derechos y obligaciones”.
La necesidad de dar un tratamiento especial al derecho de relación de los abuelos y de los nietos se intensifica: además de los lazos de sangre que les unen, los deberes que se imponen a los abuelos como los de alimentos (arts. 143 y 144 CC), el llamamiento a la tutela legítima (art. 234.4 CC), y los derechos sucesorios de los nietos (arts. 931, 933 y 934 CC) ahora debe tenerse además presente el establecimiento de lazos aún más fuertes derivados de su rol de cuidadores.

"Debiera reforzarse la protección jurídica de las relaciones entre abuelos y nietos"

Tras la reforma operada en el CC por Ley 42/2003, de 21 de noviembre se reconoce un estatus especial a los abuelos al singularizar el tratamiento jurídico de las relaciones familiares con los nietos.
De esta mención nominativa debe extraerse como consecuencia que los abuelos son unos familiares singularmente privilegiados de cara al acceso a sus descendientes menores de edad. Ello, entendemos, debe incluso reforzarse en los casos de premoriencia del hijo.
Afortunadamente, en la inmensa mayoría de los supuestos, la relación abuelos nietos, basada en el afecto entre ellos y para con los padres discurrirá por los cauces de la normalidad, al margen del Derecho. Cuando surge la crisis, los delicadísimos intereses en juego hacen muy compleja y delicada la intervención de la Ley y de los Tribunales de Justicia.
Cuando surgen conflictos a la hora de concretar esas relaciones, el superior interés de los menores debe ser el parámetro principal para alcanzar una solución. Dicho interés prima sobre el de los padres y sobre el de los abuelos.
A la hora de determinar en el caso concreto ese interés superior del menor habrá de prestarse especial atención a la opinión del mismo. El derecho a ser oídos y escuchados se configura como uno de los derechos básicos de los menores, que dejan de ser contemplados por el ordenamiento como personas carentes de capacidad de obrar para ser tratados como sujetos activos de su propio proceso de socialización y maduración, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos y de una capacidad progresiva para ejercerlos.
Debe también alcanzarse una solución que no lesione el ejercicio de la patria potestad, que sólo corresponde a los progenitores.
Entendemos igualmente necesario ponderar en aras a alcanzar una solución en cuanto a la extensión de esa comunicación, la dedicación pasada de los abuelos para con los nietos. Cuando se ha ejercido de cuidador del nieto, consolidándose vínculos profundos, la necesidad de mantener la relación se torna especialmente intensa.
En todo caso, por más que seamos partidarios de reconocer a los abuelos sus derechos, por todas las razones expuestas, debe partirse de que el derecho a relacionarse con los nietos tiene un fundamento muy distinto al mismo derecho de los padres, pues en el caso de aquellos radica en lo que podríamos denominar utilizando la terminología latina el affectio avorum, y en el de los padres deriva de la patria potestad. La consecuencia de este distinto fundamento es la de que como regla general su extensión no puede equipararse. El derecho de visitas del progenitor no custodio se establece para que pueda ejercitar la patria potestad, participando en la educación y crianza de los hijos, función esta que no corresponde a los abuelos.
Precisamente del hecho de que los abuelos no tienen en principio ningún deber jurídico para con la educación de sus nietos deriva el que en general la relación entre ellos sea mucho más fluida y pacífica que la que se da entre padres e hijos. Obviamente, en mayor o menor medida, expresa o tácitamente, los padres pueden delegar en los abuelos funciones educativas, y de hecho, así se hace en la vida cotidiana, pero ello no resta un ápice al principio de que estos ni tienen obligación de educar a sus nietos ni derecho a hacerlo.

"Sería especialmente recomendable contemplar expresamente en el Código Civil la posibilidad de atribuir a los abuelos la guarda y custodia en el ámbito de las medidas definitivas en procesos matrimoniales"

Debe repararse en que el artículo 160 CC habla de derecho a relacionarse con los nietos, no de derecho de visitas. Parece que la voluntas legislatoris es clara en el sentido de evitar una equiparación entre el derecho de visitas de un progenitor y el de un abuelo. Bien es cierto que en la práctica se suele reclamar no un simple derecho de comunicación con el nieto sino un acceso al mismo materializado en estancias más o menos prolongadas. Nuestros Tribunales conceden habitualmente esas visitas, incluso con pernocta, pero por períodos mucho más reducidos que los que suelen concederse a los progenitores no conviventes.
Las últimas pautas jurisprudenciales sobre la cuestión, recogidas por las SSTS nº 581/2019, de 5 de noviembre; 18/2018, de 15 de enero; y 532/2018, de 27 de septiembre inciden en cuatro ideas básicas en cuanto al establecimiento de visitas para los abuelos: 1) en esta materia rige un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor; 2) en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor; 3) no es posible impedir o limitar el derecho de los niños al contacto con sus abuelos únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores y 4) debe respetarse el derecho del menor a ser oído. En todo caso el TS parte del reconocimiento del papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia.
El derecho de visitas de los abuelos, además de mediante un procedimiento ad hoc, puede establecerse también en el curso de un proceso matrimonial, tanto consensual (art. 90 CC) como contencioso (art. 94 CC), si bien en la práctica no es frecuente utilizar esta vía, pues como se ha destacado de forma prácticamente unánime por la doctrina, no es aconsejable ampliar el objeto de unos procedimientos que ya de por sí son complejos.

Los abuelos como institución de protección
Ante situaciones de grave incumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad cobra un renovado protagonismo el papel de los abuelos.
Son en la práctica numerosos los supuestos en los que los abuelos se adelantan a la intervención de las Administraciones asumiendo la guarda de hecho de sus nietos cuando estos quedan privados de la asistencia de sus padres.
En otros casos, cuando la Administración ha declarado ya el desamparo, si los abuelos se ofrecen para acoger a los nietos y efectivamente son idóneos, deberá optarse por la formalización de un acogimiento con los abuelos como alternativa óptima frente al ingreso en un Centro de Protección o frente a la búsqueda de una familia alternativa.
No debe nunca perderse de vista el mandato contenido en el artículo 11.2, letra b) LOPJM que declara explícitamente como principio rector en la actuación de los poderes públicos el del mantenimiento del menor “en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés”.
La Ley 42/2003 proclama en su Exposición de Motivos como uno de sus fines el de atribuir a los abuelos “una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad”. El artículo 20.2 in fine LOPJM dispone que cuando el tipo de acogimiento así lo aconseje, se valorará la adecuación de la edad de los acogedores con la del menor acogido, así como la relación previa entre ellos, priorizando, salvo que el interés del menor aconseje otra cosa, a las personas que, perteneciendo a su familia extensa, reúnan condiciones adecuadas para el acogimiento.

"Igualmente interesante sería fortalecer la posición de los abuelos como verdadera alternativa en protección de menores, con el fin de evitar siempre que sea posible la salida de los niños en desamparo del círculo de su familia biológica"

La Circular de la Fiscalía General del Estado 8/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores se refería a las “situaciones de encomiable altruismo, asentadas firmemente en el superior interés del menor” entre las que destacaba “el supuesto prototípico de abuelos que con enorme esfuerzo asumen la crianza del nieto, ante el abandono de los progenitores”. Esta Circular tras reconocer “la profunda vinculación entre abuelos y nietos, si aquellos están desempeñando adecuadamente la guarda” propone en estos casos legalizar la situación a través de la propia familia, en coherencia con el principio de reinserción familiar […] sin necesidad de que la Administración, por otra parte siempre limitada en sus recursos, asuma funciones de protección”.
Estas pautas de la Circular 8/2011 inspiraron al Legislador, que dio una nueva redacción al artículo 303 CC, regulador de la guarda de hecho, tras la reforma operada por Ley 26/2015, de 28 de julio, abriendo la posibilidad de que estas situaciones desemboquen en un acogimiento de los abuelos o en una asunción por estos de la tutela ordinaria sobre sus nietos.
En los casos en los que habiéndose declarado el desamparo del nieto no proceda conferir el acogimiento a los abuelos, estos, no obstante podrán relacionarse con el menor desamparado si el interés superior de este así lo aconseja, conforme a las previsiones del artículo 161 CC.

Propuestas de futuro
Entendemos debiera reforzarse la protección jurídica de las relaciones entre abuelos y nietos. Sería preferible de lege ferenda el reconocimiento de este derecho mediante una fórmula como la adoptada en el artículo 236.4 del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, que en su apartado segundo dispone que los hijos tienen derecho a relacionarse con los abuelos, hermanos y demás personas próximas, y todos estos tienen también el derecho de relacionarse con los hijos. Los progenitores deben facilitar estas relaciones y solo pueden impedirlas si existe una justa causa. Debiera incorporase igualmente una cláusula como la prevista en el artículo 233.13.1 CCC, que establece que la autoridad judicial puede adoptar medidas para que las relaciones personales del menor con los abuelos se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional.
Una fórmula como la catalana añade el plus de reconocer la naturaleza de derecho recíproco de abuelos y nietos a relacionarse, y de concretar el deber prestacional de los padres de facilitar esta relación.
Entendemos preferible regular por separado el derecho de los abuelos y el de los demás parientes y allegados.
Creemos que debiera igualmente incorporarse al Derecho común una disposición como la contenida en el artículo 86.1 del Código del Derecho Foral de Aragón, conforme al que “fallecidos los padres […] o cuando de hecho aquellos no atiendan a sus hijos menores, los abuelos podrán tenerlos consigo para criarlos y educarlos, asumiendo a tales fines la correspondiente autoridad familiar”.
En el mismo sentido, sería en mi opinión especialmente recomendable contemplar expresamente en el Código Civil la posibilidad de atribuir a los abuelos la guarda y custodia en el ámbito de las medidas definitivas en procesos matrimoniales, ampliando las posibilidades que confiere el artículo 103 CC, sin perjuicio de hacerlo incorporando una especie de cláusula rebus sic stantibus para reintegrar la guarda y custodia a los titulares de la patria potestad si se modifican las circunstancias que justificaron la atribución a los abuelos.
Igualmente interesante sería fortalecer la posición de los abuelos como verdadera alternativa en protección de menores, con el fin de evitar siempre que sea posible la salida de los niños en desamparo del círculo de su familia biológica.

Palabras clave: Derecho de visitas, Abuelos, Interés superior de los menores, Menores en desamparo.

Keywords: Right to relate with the grandchildren, Best interests of the minor, Relationship rights, Visits, Neglected children.

Resumen

Análisis del derecho a relacionarse entre abuelos y nietos, de su naturaleza y extensión y de los supuestos en los que tal relación puede restringirse, con especial referencia al interés superior de los menores y al papel de los abuelos como protectores de los menores desamparados.

Abstract

An approach to the child´s right to a relationship with his or her grandparents. Analysis of the cases where this right should be restricted. Extent of the child’s relationship with grandparents. Nature of the rights of access of grandparents to their grandchildren. The best interests of the minor as a limit to this right. Grandparents as care providers in situations of neglected children.

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