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Revista91-92

ENSXXI Nº 91-92
MAYO - AGOSTO 2020

Por: MATILDE CUENA CASAS
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL Matilde Cuena Casas Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho

 

TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

(*) El relevante papel de la administración concursal para la eficiencia del sistema
A nadie se le escapa que ordenar un procedimiento como el concurso de acreedores, en el que confluyen intereses heterogéneos de los acreedores de un mismo deudor, es una tarea difícil. De ahí que Salgado de Somoza lo calificara como un labyrinthus creditorum.

Esta complejidad deriva del carácter transversal del Derecho concursal que atraviesa como un cuchillo todo el ordenamiento jurídico. Se precisan conocimientos de todas las ramas del Derecho además de conocimientos financieros. Es una materia de gran sensibilidad social: la vida de muchas personas depende de cómo se resuelva su insolvencia. No nos olvidemos que ninguno estamos a salvo de la mala suerte. Podemos ser buenos ciudadanos, buenos empresarios y, sin embargo, desembocar en un procedimiento de insolvencia por circunstancias que no podemos controlar (entorno económico, impagos de terceros, paro, enfermedades, etc.).
No cabe obviar el impacto económico del Derecho de la insolvencia. De cómo se ordene pueden depender las cifras de desempleo, la economía sumergida, etc., condiciona las decisiones de inversión y el funcionamiento del mercado de crédito. De ahí que se haya aprobado la reciente Directiva europea sobre reestructuración e insolvencia (1) que pretende establecer una mínima uniformidad en esta materia.
La crisis financiera de 2008 puso a prueba nuestra Ley Concursal y evidenció sus fallos en algunos aspectos. Buena prueba de ello son las numerosas reformas posteriores que ha padecido el texto. El objetivo ahora no es solo la satisfacción de los derechos de los acreedores, sino la recuperación del deudor. Que el concurso no sea siempre una “morgue”, sino que pueda ser un “hospital”. Se ha generado un nuevo “mercado” como es el de la reestructuración empresarial y también el de la segunda oportunidad para la persona física insolvente de la que tanto he hablado en esta revista (2).

“Es imprescindible que los procedimientos concursales sean rápidos y eficientes, que la normativa genere incentivos adecuados para que el Derecho de la insolvencia cumpla sus objetivos”

Pero todo esto lo digo para llegar a una afirmación obvia: es imprescindible que los procedimientos concursales sean rápidos y eficientes, que la normativa genere incentivos adecuados para que el Derecho de la insolvencia cumpla sus objetivos. Y para ello se requiere una regulación adecuada y que en los concursos intervengan unos profesionales neutrales y suficientemente preparados para cumplir las funciones legales encomendadas.
Por un lado, existe una especialización de la judicatura por parte de los Juzgados de lo Mercantil que, en parte se ha roto con la atribución a los Juzgados de Primera Instancia de la competencia sobre los concursos de consumidor. Tremendo error que está teniendo terribles consecuencias y que ya se han denunciado (3). Los juzgados mercantiles han tenido (y algunos parecen seguir teniendo, porque hay concursos que llevan tramitándose más de 10 años) por consecuencia de la crisis financiera una carga de trabajo desmesurada, agravada por la necesidad de enfrentarse a un número importante de concursos con una regulación que adolecía de graves deficiencias que los jueces tuvieron que colmar como pudieron en sus sentencias. Como ya se viene denunciando, el abandono de la Administración de justicia por los gobiernos (4) (cualquiera que sea su color) es por todos conocido. Pocos jueces, pocos medios, mucho trabajo y muy mal remunerado. Esta es la realidad de la que partimos.
Precisamente por la complejidad de los procedimientos concursales, existe el organismo auxiliar que es la administración concursal (en adelante, AC). La calidad de la AC es clave para el juez. Cómo se configure este órgano auxiliar es determinante para el éxito del procedimiento que, como he dicho, tiene consecuencias económicas importantes para el país y para sus ciudadanos. Estos profesionales son una pieza clave del sistema y casualmente la regulación de su estatuto no se quiere terminar de afrontar por ningún gobierno. Es una materia “sensible” en donde hay muchos intereses en juego. La AC pone orden en los concursos, vela por la par conditio creditorum (igual condición del crédito) y para garantizarlo puede, por ejemplo, ejercitar acciones rescisorias y poner contra las cuerdas a algún acreedor. Los acreedores (y la banca siempre es uno de ellos) pueden ver peligrar sus derechos de crédito con una AC poco formada o “incómoda”. Por lo tanto, la decisión de quiénes pueden ser administradores concursales es muy importante para los acreedores.

La designación de la administración concursal
La AC tradicionalmente se ha designado de manera discrecional por el juez del concurso de un listado de candidatos que acrediten una serie de requisitos mínimos de experiencia y formación (art. 27 LC) (5). En los decanatos de los juzgados competentes existe una lista de profesionales que acrediten haber cumplido alguna de las siguientes condiciones:
• Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.
• Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.
También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

“Se requiere una regulación adecuada y que en los concursos intervengan unos profesionales neutrales y suficientemente preparados para cumplir las funciones legales encomendadas”

Como se ha explicado (6), en otros ordenamientos existen otros modelos como el nombramiento del AC por el propio deudor (Reino Unido). El “mercado” escoge al profesional que integra la AC, por lo que la capacidad y experiencia profesional se convierten en los motores para lograr el nombramiento. No obstante, también pueden plantearse problemas de independencia del profesional. Otra opción es el nombramiento por los acreedores, no exenta de problemas por los posibles intereses contrapuestos entre los propios acreedores. Cabría plantear la creación de un cuerpo de funcionarios públicos o incluso que el nombramiento de la AC no sea aleatorio, sino reforzado por un sistema basado en algoritmos que tenga en cuenta variables como la formación, experiencia, procedimientos en tramitación… Este novedoso sistema ha sido implementado en Colombia (7).
Según recoge la LC, y también el TRLC que entra en vigor el 1 de septiembre de 2020, los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan. Este es el sistema actualmente vigente que ha provocado la existencia de unos 12.000 aspirantes (8) en un país en el que los concursos anuales son unos 4.000.
Nuestra legislación vigente no regula la formación, los requisitos que la misma debe reunir, ni qué colectivos la deben impartir. No existe examen oficial ni control de la calidad de la formación. Hasta la fecha, los colegios de abogados y de economistas, algunas universidades, y varias organizaciones privadas se han ocupado de dar estar formación no reglada. Como se puede comprobar, se ha generado un “nicho de negocio” descontrolado. Pagando cursos se obtienen certificados de la formación y ello genera unos importantes beneficios a quienes la imparten. Con todo, que se gane dinero con la formación no me parece censurable, pero lo razonable es que tal formación se reglamentara y existiera un control público de la misma. En la actualidad confluye un sistema público de designación con una gestión privada de la profesión y ello genera incentivos perversos. Me explico.

“Nuestra legislación vigente no regula la formación, los requisitos que la misma debe reunir, ni qué colectivos la deben impartir. No existe examen oficial ni control de la calidad de la formación”

Cuando no hay una garantía de que los que conforman la lista de AC elegibles tienen una formación realmente adecuada, el nombramiento discrecional por el juez parece el sistema óptimo, pues puede elegir los profesionales de cuya preparación tiene conocimiento y que mejor se adaptan a las necesidades del concurso en cuestión. Esto tiene la ventaja adicional de que el profesional que trabaja bien, que se forma, puede ser nombrado “por merecimiento”.
Sin embargo, hay que tener en cuenta un dato muy relevante: el lamentable sistema de retribución de la AC (art. 34 LC desarrollado por Real Decreto nº 1860/2004 de 6 de septiembre) (9). La retribución de la AC está fijada por arancel sobre la cuantía del activo y del pasivo de la concursada y no se puede superar la cantidad fijada conforme al mismo. Sin poder entrar en el análisis profundo del complejo sistema de remuneración de la AC una cosa es evidente: si el concursado llega al concurso sin masa, la AC no cobra. De hecho, parece que el 40% de los integrantes de la AC no cobra nada en el concurso (10). Por el contrario, hay concursos con una importante masa activa que generan importantes ingresos a la AC (11). De ahí que los jueces tengan un extraordinario poder cuando asignan concursos: pueden asignar concursos en los que el profesional no cobre nada y concursos en los que el profesional cobre mucho.

La regulación vigente genera incentivos perversos
¿Dónde está el carácter perverso del incentivo que genera esta regulación?: que puedan llegar a nombrarse administradores concursales “conocidos”, precisamente por coincidir con ellos en cursos de formación y congresos muchas veces organizados por ellos. Y esto no lo digo yo, sino que han existido investigaciones policiales al respecto (12) y datos objetivos que se pueden contrastar con los nombramientos (13). Vamos, que al curso no se va muchas veces a aprender, sino a hacer networking judicial. Cualquiera que navegue por internet comprobará la existencia de innumerables cursos de formación en su totalidad integrados por jueces (14), principalmente de Primera Instancia que son los que nombran la AC. No pasa nada y no hay nada de ilegal en que los jueces den formación, pero no queda nada bien que una entidad, organización o sociedad que tenga intereses directos o indirectos en la AC organice cursos de formación concursal con presencia de jueces. No es estético…
Y buena prueba de ello es que los medios se han hecho eco de vinculaciones entre administradores concursales que organizan muchos cursos (normalmente retribuidos y en los que los ponentes son prácticamente todos jueces), y que casualmente luego son nombrados por algunos de dichos jueces para grandes concursos que proporcionan importantes beneficios. Si hay una lista de más de 12.000 AC y según dice la LC “los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan”, no se entiende que precisamente grandes concursos que generan importantes ingresos sean encargados al mismo profesional (15) o varios profesionales “repitan” en estos tipos de concursos. Con este sistema, buenos profesionales que no están dispuestos a “ciertos bailes”, quedan excluidos de los nombramientos en perjuicio del interés del ciudadano. Todo este sistema mal construido proyecta una sombra de duda sobre una figura, el juez del concurso, que debería ser un referente de ética y honestidad.

“Se debe exigir a los profesionales que conforman la administración concursal una formación reglada debiendo superar un examen evaluado por un equipo multidisciplinar (con jueces, académicos, abogado, economista, auditor)”

Evidentemente toda generalización es injusta y tenemos grandes profesionales integrando la AC y jueces que se han dejado literalmente la piel resolviendo situaciones de insolvencia con una escasez de medios y un salario lamentable. Por eso, los presuntos abusos de unos pocos no pueden manchar la extraordinaria profesionalidad de la mayoría. No me cabe duda de que debe haber presencia de jueces en congresos y jornadas de formación. Su experiencia tiene un extraordinario valor. Pero enseñar requiere estudio y tiempo y lamentablemente muchos jueces hoy tienen un atasco judicial potente (estructural y no causado por los cursos) y los derechos y la vida de muchos ciudadanos dependen de sus resoluciones. Todo es un problema de medida. Los jueces son jueces y no personal docente. Los excesos (16) generan sospechas (17) aunque muchas veces infundadas. Yo creo que todo profesional debe cobrar por su trabajo y la transparencia en este punto es fundamental. Que se publique lo que cobran los ponentes y si todos cobran lo mismo, y que se confronte el nivel de asistencia a cursos de los jueces más “asiduos” a ellos, con el nivel de “atasco” que presenten sus juzgados…
El legislador se percató de estos incentivos que denuncio y modificó el sistema con la reforma de la LC operada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (18). El nuevo artículo 27 LC (art. 62 TRLC) prevé que el nombramiento discrecional sólo opere para concursos de gran envergadura, instaurándose un sistema de designación por turno correlativo en la lista del Registro Público concursal. Esta es la regla general, existiendo excepciones para concursos de entidades de crédito y entidades supervisadas. Pero esta reforma no entra en vigor hasta que no se produzca desarrollo reglamentario (disp. trans. 2ª Ley 17/2014). Y este desarrollo reglamentario debía haberse producido a los 6 meses de aprobada la norma y todavía estamos esperando. Seguimos con el sistema antiguo, con una lista de más de 12.000 profesionales y con ello el nombramiento correlativo no es posible. Hubo un Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Estatuto de la Administración Concursal (19) que no vio la luz sin motivo aparente que lo justificara. ¿Por qué no se quiere regular esta materia tan importante? Esta es la pregunta clave…

Propuestas de reforma
A mi juicio, se debe exigir a los profesionales que conforman la AC una formación reglada debiendo superar un examen evaluado por un equipo multidisciplinar (con jueces, académicos, abogado, economista, auditor) en la línea que se señaló en la Propuesta citada. Reducido el número de potenciales profesionales que pueden conformar la AC, con un grado de formación adecuado, el nombramiento correlativo por lista no resulta problemático ni impide la especialización de los profesionales. Existiría una mayor homogeneidad en la preparación técnica y se minimizaría el riesgo de nombrar a un profesional poco preparado. Esto es lo que sucede ahora y por eso se defiende el nombramiento discrecional por el juez.
Por otro lado, debe diseñarse un sistema que permita a la AC (20) cobrar unos honorarios dignos incluso en los concursos sin masa, desarrollándose reglamentariamente la cuenta única arancelaria o estableciendo un turno de oficio. Me parece lamentable que tengamos una regulación que genere obligaciones en un profesional, que asume una responsabilidad y pueda no cobrar por ello. Así es imposible exigir calidad y que los procedimientos concursales se desarrollen con celeridad y corrección.

“Debe diseñarse un sistema que permita a la administración concursal cobrar unos honorarios dignos incluso en los concursos sin masa, desarrollándose reglamentariamente la cuenta única arancelaria”

Idéntico problema de retribución tienen los mediadores concursales, razón por la que muchos de ellos ni siquiera aceptan el cargo, a pesar de haberse apuntado en la lista para ser designados. Ello ha ocasionado en la práctica serios problemas a los deudores a quienes esta falta de aceptación puede perjudicar. No en vano, si no se intenta un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) puede haber dificultades para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.
El artículo 17 del recientemente aprobado RDL 16/2020, de 28 de abril de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia ha establecido lo siguiente: durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado".
¿Y esto qué significa? Pues que es que son los mediadores concursales los que con su rechazo determinan si el deudor llega a una solución de su crisis fuera del concurso de una forma relativamente rápida o le mandan a un concurso consecutivo con costes, en el que habrá que nombrar un administrador concursal que se va a encontrar con el mismo problema de retribución. La norma aprobada norma hace la “ficción”: el intento de nombramiento de mediador es equiparable al intento de AEP. Es ficción porque es mentira. Los acreedores ni se han enterado de la película. Descubren que el deudor se ha declarado en concurso consecutivo, que se abre en fase de liquidación sin posibilidad de convenio en caso de deudor consumidor.

“Es necesaria una regulación que evite incentivos perversos y que fomente una formación adecuada y una retribución digna de estos profesionales”

Entiendo que, aunque la norma no se refiera a ello de manera expresa, el artículo 17 RDL 16/2020 implica dar por cumplido el requisito previsto en el artículo 178 bis.3 LC (art. 488 TRLC) de haber intentado un AEP a los efectos de la obtención de la exoneración del pasivo. La mención de haber intentado “sin éxito” entiendo que no puede querer significar que no se ha intentado. De ser así nada aportaría el precepto. Por ello, podrá solicitarse el concurso consecutivo y la exoneración y esta última privará a los acreedores de sus derechos de crédito. Es decir, en un momento en el que llegar a acuerdos con los acreedores es imprescindible, esta regulación precisamente lo dificulta. Y todos estos efectos los van a provocar unos profesionales que se han apuntado en un listado y que deciden no aceptar el cargo. En su mano está que se cumpla o no el requisito de intentar un AEP. Pierde el deudor la oportunidad de resolver de manera rápida su insolvencia. Pierden los acreedores porque pueden ver extinguidos sus derechos de crédito por aplicación de la exoneración. Ganan los mediadores concursales que no se ven obligados a trabajar sin cobrar… En el contexto de crisis brutal que vivimos es el interés de este colectivo el que ha prevalecido… y ello a pesar de que en el borrador del RDL lo que se hacía era sancionarlos por no aceptar. Como se puede comprobar, el cambio de criterio es llamativo. Creo que la reforma no ha sido muy afortunada y el origen está en la pésima regulación de la retribución de los profesionales que intervienen en el procedimiento concursal.
Concluyo ya como empecé. Una correcta solución de situaciones de insolvencia es trascendental para la economía y para los ciudadanos. Los profesionales que intervienen en estos procedimientos tienen una importante responsabilidad. Es necesaria una regulación que evite incentivos perversos y que fomente una formación adecuada y una retribución digna de estos profesionales. Así lo exige el artículo 26 de la Directiva. Esperemos que la Comisión encargada de su transposición, de una vez por todas, entre en este tema y diseñe una regulación buena para el sistema.

(*) El trabajo se enmarca en las actividades realizadas como miembro del Instituto de Derecho Europeo (IDEIR). Universidad Complutense.
(1) Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2019-81090
(2) http://www.elnotario.es/opinion/9628-segunda-oportunidad-y-credito-publico
http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/8789-la-generosa-aplicacion-judicial-del-regimen-de-segunda-oportunidad-y-su-posible-impacto-en-el-mercado-de-credito
(3) GARCÍA GARCÍA, E., “Paradojas de una reforma procesal”. https://hayderecho.expansion.com/2015/09/03/paradojas-de-una-reforma-procesal/
(4) https://www.eldiario.es/politica/presidentes-tribunales-superiores-justicia-expresan_0_837466426.html
(5) Este precepto mantendrá su vigencia a pesar de la entrada en vigor el 1 de septiembre de 2020 del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (cfr. disp. trans. única).
(6) Cfr. El análisis de los distintos modelos en GURREA MARTÍNEZ, A., “El Derecho concursal en España: Problemas y propuestas de reforma”, Ed. Reus, Madrid, 2018, pp. 138. 
(7) Cfr. página web de la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de sociedades https://www.supersociedades.gov.co/delegatura_insolvencia/Paginas/Funciones.aspx
(8) https://www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2019/04/06/deberia-haber-examen-acceso-ejercer-administrador-concursal/0003_201904G6P32991.htm
(9) Vid. arts. 84-90 TRLC.
(10) https://www.eleconomista.es/legislacion/noticias/8569035/08/17/El-40-de-los-administradores-no-cobra-nada-en-el-concurso-.html
(11) https://www.expansion.com/agencia/efe/2013/02/14/18070472.html
(12) https://www.elconfidencial.com/espana/2014-07-21/la-policia-investiga-una-trama-corrupta-de-jueces-y-administradores-concursales_164136/
(13) https://www.elconfidencial.com/espana/2011-05-31/jueces-cobran-conferencias-de-administradores-a-los-que-adjudican-procesos-concursales_631414/
(14) https://economistas-sevilla.com/wp-content/uploads/2020/02/VI-CONGRESO-CONCURSAL-Y-SOCIETARIO.-CÁDIZ-27-Y-28-FEBRERO-2020-PONENC....pdf 
https://es.eserp.com/evento/jornada-formativa-sobre-el-concurso-de-persona-fisica/ 
https://www.thomsonreuters.es/es/tienda/formacion-presencial/congreso-texto-refundido-ley-concursal.html?utm_source=google&utm_medium=cpc&utm_campaign=ADW_10015285&utm_term=CT_00&utm_content=CP_A&gclid=EAIaIQobChMI2afipKD05wIVh4xRCh0AMgu2EAAYAiAAEgIC8_D_BwE
(15) https://www.vozpopuli.com/economia-y-finanzas/administrador-concursal-Banco-Madrid-jueces_0_1329468076.html
(16) https://www.elconfidencial.com/espana/2014-06-18/jueces-con-miles-de-casos-pendientes-viajan-a-canarias-gratis-total-en-dias-laborables_147727/
(17) https://diario16.com/cursos-y-congresos-elementos-clave-para-entender-la-presunta-corrupcion-judicial-de-espana/https://hayderecho.expansion.com/2016/05/31/flash-derecho-debate-sobre-los-cobros-de-jueces-y-magistrados-por-conferencias-o-cursos-en-entidades-privadas/
(18) Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. 
(19) http://s01.s3c.es/imag/doc/2015-07-19/EstatutoAdministradorConcursal_150715.pdf
(20) MAIRATA LAVIÑA, J., “A vueltas con una retribución digna a la Administración Concursal”, https://hayderecho.expansion.com/2015/10/13/a-vueltas-con-una-retribucion-digna-de-la-administracion-concursal/

Palabras clave: Concurso de acreedores, Administradores concursales, Retribución y nombramiento de administradores concursales.

Keywords: Bankruptcy, Remuneration and appointment of insolvency practitioners.

Resumen

Se analiza en el presente artículo desde una perspectiva crítica el régimen legal de nombramiento y retribución de la Administración concursal y se realizan propuestas de reforma.

Abstract

This article analyses from a critical perspective the legal regime of appointment and remuneration of the bankruptcy administration and makes proposals for reform.

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