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REVISTA93

ENSXXI Nº 93
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2020

Por: ANA MUÑOS DE DIOS SÁEZ
Fiscal


"OKUPACIÓN"

La Fiscalía General del Estado acaba de publicar la Instrucción nº 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles. Se cumple así lo que había anunciado la Fiscal General durante la sesión de apertura del año judicial. Como toda instrucción su objetivo es unificar el criterio de actuación de todos los fiscales para luchar contra estos delitos en todo el territorio nacional, dada la interpretación dispar que vienen realizando los órganos judiciales.

La ocupación ilegal de viviendas es un problema de gran actualidad, dado el incremento de casos en los últimos tiempos debido a muchos motivos, entre otros, la situación de crisis económica y también el confinamiento de la población por la pandemia del COVID-19. El Ministerio Fiscal, como garante del principio de legalidad y defensor de las víctimas y perjudicados, en el ejercicio de la función tuitiva que le otorga la Constitución, debe dar una respuesta a este fenómeno delictivo que tantos perjuicios y alarma social está generando, siendo el objeto de estas notas exponer, al menos sucintamente, las cuestiones más relevantes que se plantean en el ámbito penal, ante este fenómeno complejo, de muy variadas causas y perfiles sus autores.
Todo ataque a la posesión de un bien inmueble está protegido en vía civil por medio de las acciones interdictales. Sin embargo, el legislador, a la vista de que el movimiento okupa iba extendiéndose, consideró necesario darle también protección penal y tipificó esta conducta como delito, por primera vez, en el Código Penal de 1995. Hasta entonces se tutelaba la posesión a través del delito o falta de coacciones. Veremos que también existe una protección jurídico administrativa.
El delito de usurpación viene regulado en el artículo 245.2 CP, según el cual “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de 3 a 6 meses”.
Junto a este tipo penal está el delito de allanamiento de morada que viene regulado en el artículo 202.1 CP, según el cual “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviera en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 2 años”.
Ambos tipos penales tienen sus respectivas modalidades violentas en los artículos 245.1 y 202.2 CP.

“El Ministerio Fiscal, como garante del principio de legalidad y defensor de las víctimas y perjudicados, en el ejercicio de la función tuitiva que le otorga la Constitución, debe dar una respuesta a este fenómeno delictivo que tantos perjuicios y alarma social está generando”

El bien jurídico protegido en el delito de usurpación es el patrimonio inmobiliario, mientras que el del allanamiento de morada es la intimidad. Aparte de esto, el dato más importante que los diferencia es el objeto material de la acción típica, morada en el caso del allanamiento; cualquier inmueble que no constituya morada en el caso de la usurpación. Es relativamente frecuente que la entrada en un inmueble y la permanencia en el mismo se produzca en las denominadas segundas residencia, es decir, aquellas en las que se está solo en determinados momentos del año, como verano o fines de semana. La cuestión relativa a si dichas residencias deben considerarse morada, a los efectos de realizar una correcta calificación jurídico-penal, ha sido ya resuelta, habiendo jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que considera ambas morada, aunque la segunda se utilice ocasionalmente, siempre que en la misma se desarrolle de modo eventual, la vida privada de sus legítimos poseedores, como recuerda la citada Instrucción de la FGE.
Pero conviene aclarar que no toda perturbación de la posesión puede ser calificada como delictiva, pues como vimos este derecho ya está protegido civilmente. La intervención del Derecho penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y última ratio, debe quedar, por lo tanto, reservada para los casos más graves en los que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.
Por ello, en relación al delito del artículo245.2 CP, la STS 800/14, de 12 de noviembre, “requiere para su comisión los siguientes elementos:
a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art. 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas, la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio ‘contra la voluntad de su titular’, voluntad que deberá ser expresa.
e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”.

“Pero conviene aclarar que no toda perturbación de la posesión puede ser calificada como delictiva, pues este derecho ya está protegido civilmente. La intervención del Derecho penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y última ratio, debe quedar, por lo tanto, reservada para los casos más graves en los que la perturbación de la posesión tenga mayor significación”

En atención a lo anterior, las ocupaciones que no reúnan estos requisitos, especialmente las ocasionales, sin vocación de permanencia y de poca intensidad, podrán ser sancionadas por vía administrativa, a través del artículo 37.7 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, que considera infracción leve la ocupación de un inmueble, vivienda o edificio ajeno, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal.
Como consecuencia de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se produjo una degradación sobrevenida del delito del artículo 245.2 CP que al modificarse el artículo 13 CP (clasificación funcional de las infracciones punibles en graves, menos graves y leves), y tener señalado una pena de tres a seis meses de multa, pasó de menos grave a leve, de conformidad con los artículos 13.3 y 4 y 33.3 j) y 4 g) CP. Considero que el legislador podría, de haber querido mantener el delito de usurpación como menos grave, haber añadido un día a la pena inicial de tres meses de multa, pero no lo hizo. Esto supuso, en la práctica, el archivo por prescripción (cuyo plazo quedaba reducido de cinco años para los delitos menos graves a un año para los delitos leves, y por lo tanto se aplicaba retroactivamente por ser regulación más beneficiosa) de un buen número de procedimientos por ocupaciones ilegales pendientes de enjuiciamiento, lo que ha podido contribuir a incrementar, más aún, en la ciudadanía la sensación de impunidad que rodea estos delitos.
Sin embargo, en una clara muestra del interés del Ministerio Fiscal por tutelar el bien jurídico de la posesión y proteger a las víctimas y perjudicados por este tipo de comportamientos, a través de la Circular 1/2015 la Fiscalía General de Estado se dio a los Fiscales la instrucción específica de interesar siempre la prosecución de la causa y la celebración de juicio por estos delitos leves, impidiéndoles así hacer uso de la potestad de solicitar la terminación anticipada del procedimiento, es decir, el archivo, por razones de oportunidad y a la vista de la escasa trascendencia de los hechos, potestad atribuida al Fiscal, como órgano público de la acusación, siendo ésta la principal novedad que la Ley Orgánica 1/2015 introdujo en el procedimiento de los delitos leves.
La reciente Instrucción de la FGE trata de manera especial lo referente a la solicitud y adopción de la medida cautelar de desalojo del inmueble y su restitución al legítimo poseedor. No cabe duda que el interés principal del poseedor legítimo de un inmueble que ha sido indebidamente ocupado, es recuperar su posesión y además cuanto antes. Al amparo del artículo 13 Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a las medidas cautelares que pueden acordarse durante las primeras diligencias en el procedimiento, destinadas, entre otros fines, a proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, la autoridad judicial está habilitada para acordar el desalojo del inmueble. Desde de mi punto de vista, bien están las prescripciones acordadas en la Instrucción, cuyo objeto es reforzar la intervención de los Fiscales en defensa de los derechos de las víctimas y los perjudicados por estos delitos, a fin de restablecer el legítimo derecho del denunciante y evitar la persistencia en el tiempo de la conducta delictiva, pero esto es algo que ya veníamos haciendo o deberíamos venir haciendo. Insiste la instrucción en que dicha solicitud se haga tan pronto se tenga conocimiento de los hechos que sean eventualmente constitutivos de los delitos de allanamiento de morada o usurpación, en el mismo servicio de guardia o durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial, o en la celebración del juicio oral por delito leve de usurpación, siempre que concurran los requisitos de fumus bonis irus, periculum in mora y proporcionalidad, debiendo tener en consideración para valorar la solicitud no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los vecinos a los que el delito pueda estar ocasionando un perjuicio directo, tratando de dar audiencia al ocupante ilegal, salvo que no pueda ser identificado o citado no comparezca. Sin embargo, la decisión última está en manos del juez, que será quien decida sobre la adopción o no de la medida cautelar, quedándole únicamente al Fiscal la posibilidad de recurrir ante el órgano judicial superior en caso de denegación.

“No cabe duda que el interés principal del poseedor legítimo de un inmueble que ha sido indebidamente ocupado, es recuperar su posesión y además cuanto antes”

Por ello, en este punto, a mi juicio, resultó interesante y parece que también ha sido eficaz para frenar las ocupaciones, la rápida respuesta que dio el Fiscal Jefe Superior de las Islas Baleares, hace algo más de un año, cuando dictó una Instrucción aprobando una medida pionera contra la ocupación de ilegal inmuebles, estableciendo los supuestos en los que los cuerpos policiales podían y debían actuar directamente para desalojar a los ocupantes ilegales, sin necesidad de solicitar medidas judiciales.
Son varios los partidos políticos que llevan tiempo solicitando una ley de ocupación ilegal que suponga el endurecimiento de las penas y la expulsión inmediata de los ocupantes por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Algún político incluso ha llegado a plantear la necesidad de crear una fiscalía antiocupación. Razones de política criminal son las que deberán tenerse en cuenta a la hora de acometer, en su caso, dicha reforma. Hasta ese momento, los Fiscales debemos seguir actuando para perseguir estos delitos con las herramientas legales a nuestro alcance, siendo muy rigurosos en la exacta calificación jurídica de los hechos, incluyendo si fuera el caso otros posibles delitos que suelen ir aparejados a este tipo de comportamientos, como daños, coacciones, defraudaciones del fluido eléctrico, e incluso organización criminal a la vista del incremento de mafias que actúan como profesionales de la ocupación con fines lucrativos; confiando en que la pena, por leve que sea, cumpla su función de prevención general y especial; promoviendo el rápido y enérgico desalojo del inmueble y restitución al legítimo poseedor, pues es la mayor protección que se le puede dar al perjudicado por estos delitos, debiendo al mismo tiempo y ante la innegable situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, en algunas ocasiones, los ocupantes ilegales, comunicar los hechos a los Servicios Sociales a fin de que busquen una alternativa residencial a dichas personas.

ANA CANIZARES ILUSTRACION

Palabras clave: Ocupación, Ministerio Fiscal, Alarma social.

Keywords: Illegal occupation, Public Prosecution Service, Social concern.

Resumen

La ocupación ilegal de viviendas es un problema de gran actualidad, dado el incremento de casos en los últimos tiempos debido a muchos motivos, entre otros, la situación de crisis económica y también el confinamiento de la población por la pandemia del COVID-19. El Ministerio Fiscal, como garante del principio de legalidad y defensor de las víctimas y perjudicados, en el ejercicio de la función tuitiva que le otorga la Constitución, debe dar una respuesta a este fenómeno delictivo que tantos perjuicios y alarma social está generando, siendo el objeto de estas notas exponer, al menos sucintamente, las cuestiones más relevantes que se plantean en el ámbito penal, ante este fenómeno complejo, de muy variadas causas y perfiles sus autores.

Abstract

The illegal occupation of homes is a highly topical issue, given the recent increase in cases for many reasons, including the economic crisis and the lockdown of the population due to the COVID-19 pandemic. As a guarantor of the principle of legality and defender of victims and injured parties, and exercising the protective role conferred on it by the Constitution, the Public Prosecution Service has to deal with this type of crime, which is causing a great deal of damage and social concern. This article briefly presents the most important questions that arise in the criminal field when dealing with this complex phenomenon, which has very wide-ranging causes and equally varied perpetrators.

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