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Por: JULIO BANACLOCHE PALAO
Catedrático de Derecho Procesal UCM


VARIA

I. El 13 de noviembre de 2020 (esto es, el día siguiente a su publicación en el BOE, de acuerdo con lo indicado en su Disposición final séptima), entró en vigor la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza (en adelante, LSEC), una ley que deroga la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (LFE), según lo que establece la Disposición derogatoria, letra a, de la LSEC. Esta nueva ley pretende complementar al Reglamento eIDAS (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior (que, a su vez, deroga la Directiva 1999/93/CE), regulando aquellos aspectos que el Reglamento no ha armonizado y cuyo desarrollo deben realizar los diferentes Estados miembros, siempre de acuerdo con lo establecido en aquél.

Junto a otras cuestiones que aquí no se van a abordar, la nueva LSEC señala qué eficacia jurídica corresponde otorgar a los documentos electrónicos (art. 3: “Efectos jurídicos de los documentos electrónicos”) y, sobre todo, cómo actuar cuando se pone en cuestión la autenticidad de un documento electrónico privado. Para esto último se procede a modificar el artículo326 LEC (que lleva como título: “Fuerza probatoria de los documentos privados”), cambiándose la redacción de su apartado 3 y añadiéndose un nuevo apartado 4 (Disposición final segunda LSEC).
II. Comenzando por lo dispuesto en el artículo 3.1 LSEC, este se limita a señalar que el documento electrónico puede ser el soporte tanto de documentos públicos o administrativos como privados, y que cada uno de ellos “tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable”. Es decir, se reproduce el texto del antiguo artículo 3.7 LFE, siguiendo la recomendación realizada por el Consejo de Estado en su informe de 28 de febrero de 2019 en relación con el Anteproyecto de LSEC (nº de expediente: 961/2018). De esta forma, se señala que el hecho de ser electrónico un documento no altera su naturaleza jurídica, que no depende pues de la forma en que se elabora, sino de aquello que determina su propia especificidad.

“Lo que convierte en público al documento no es su contenido, sino su autor, lo cual es muy importante siempre destacarlo, porque impide que un documento pueda alcanzar esa categoría si proviene de un autor privado”

En este sentido, conviene recordar que lo que caracteriza al documento público -como su propio nombre indica- es el hecho de ser un acto público, en el sentido de respaldado por la autoridad del Estado, porque supone una delegación de este en los profesionales a los que confiere la capacidad de actuar dando fe. Esto es así desde sus orígenes (1) y, por tal razón, el documento público ha pertenecido siempre al campo del derecho público, aunque su contenido provenga o se regule por el derecho privado. Es decir, lo que convierte en público al documento no es su contenido, sino su autor, lo cual es muy importante siempre destacarlo, porque impide que un documento pueda alcanzar esa categoría si proviene de un autor privado.
III. El valor y la eficacia jurídica de los documentos públicos electrónicos no se han visto afectados por la LSEC, puesto que tanto su artículo 3.2 como su Disposición final 2ª se refieren ambos únicamente a los documentos electrónicos privados, que son los que pueden plantear problemas en la práctica. Por lo tanto, los documentos electrónicos públicos tendrán el valor probatorio a que se refiere el artículo 1218 CC cuando no exista proceso pendiente (“Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros”), es decir, mantendrán su doble alcance tanto erga omnes como inter partes (pues los otorgantes y los que de ellos traigan causa deben pasar en actos posteriores no solo por la veracidad de los aspectos formales del documento, sino también por lo declarado, al menos en forma presuntiva); y el referido en el artículo 319.1 LEC, cuando dichos documentos se presentan ante los tribunales (“harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella”).
En la nueva normativa no se cuestiona, pues, ni la autenticidad, ni la exactitud ni la integridad de los documentos públicos electrónicos, que quedan garantizadas por la presencia del fedatario público, del mismo modo que si el documento se hubiera confeccionado en soporte papel.

“En la nueva normativa no se cuestiona, pues, ni la autenticidad, ni la exactitud ni la integridad de los documentos públicos electrónicos, que quedan garantizadas por la presencia del fedatario público, del mismo modo que si el documento se hubiera confeccionado en soporte papel”

Por su parte, la fuerza probatoria de los documentos privados electrónicos tampoco se ha visto alterada, de modo que esta continúa limitada a los intervinientes en el acto, y no a los terceros, como señala el artículo 1225 CC (“el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes”). Cuando se aporta en un proceso civil, su eficacia probatoria puede llegar a ser equivalente a la de un documento público, aunque basta una impugnación de la parte contraria para que quien aporta el documento privado se vea obligado a probar su autenticidad, exactitud e integridad (art. 326.1 y 2 LEC).
A este respecto, el citado informe del Consejo de Estado de 28 de febrero de 2019 describe con toda claridad la diferencia que, a efectos probatorios, existe entre un documento público y otro privado: “La diferente fuerza probatoria que la legislación procesal española atribuye a los documentos públicos y administrativos, frente a los documentos privados, deriva de su propia naturaleza, es decir, de que hayan sido otorgados por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa (documentos públicos) o por otros funcionarios o empleados públicos (documentos administrativos). Los documentos públicos y administrativos gozan así de una presunción de exactitud e integridad, de ahí que, si fueran impugnados, la parte que los aporta al proceso no tendrá que desplegar ninguna actividad probatoria adicional: el órgano jurisdiccional competente procederá a la comprobación o cotejo con los originales, aunque se encuentren en ‘soporte electrónico’ (artículos 319 y 320 LEC). En cambio, los documentos privados carecen de dicha presunción, por lo que, si fuesen impugnados, la parte que los hubiera presentado deberá acreditar su autenticidad a través de cualquier medio de prueba útil o pertinente al efecto (artículo 326.2 LEC). La presunción de certeza, exactitud e integridad de los documentos públicos y administrativos no se encuentra condicionada a la utilización de un servicio electrónico de confianza ni se refuerza cuando hubiera intervenido este, sino que trae causa de la condición pública de la autoridad que los otorga. No sucede lo mismo con los documentos privados, pues, como no disfrutan de la presunción de certeza e integridad de los documentos públicos y administrativos, no resulta indiferente, desde un punto de vista probatorio, que se haya utilizado un servicio electrónico de confianza, especialmente si este es cualificado”.

“Cuando se trata de documentos con firma electrónica cualificada, el Reglamento solo indica que sean admitidos en juicio y tengan ‘un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita’ (art. 25. 1 y 2 del Reglamento), por lo que no se impone que deban gozar de presunción alguna”

IV. El artículo 3.2 LSEC se dirige, pues, a regular lo que sucede cuándo se impugna en juicio el valor probatorio de un documento electrónico privado, remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 326.3 LEC en caso de que el servicio de confianza empleado no sea cualificado, y en el artículo 326.4 LEC (nuevo) si es cualificado (“La prueba de los documentos electrónicos privados en los que se hubiese utilizado un servicio de confianza no cualificado se regirá por lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Si el servicio fuese cualificado, se estará a lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto”). Respecto del documento electrónico público que resulte impugnado en un proceso no se dice nada en la LSEC, por lo que queda sujeto a las reglas generales previstas en los artículos 320 y 322 LEC en materia de eficacia e impugnación probatoria.
En el caso de que se discuta en juicio un documento privado electrónico que ha sido acreditado por servicio no cualificado, hemos visto que la norma remite a la impugnación de los documentos privados no electrónicos (es decir, al apartado 2 del art. 326 LEC). En este precepto se establece que corresponde a quien presentó el documento la carga de acreditar su autenticidad, exactitud o integridad por los medios de prueba que considere pertinentes. Por el contrario, si estamos ante un documento privado electrónico intermediado por un servicio de confianza cualificado -y esta es la gran diferencia que se introduce respecto de la regulación actual-, hay una presunción inicial de autenticidad e integridad del documento y, por eso, si aún así se impugna, “la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación” (anteriormente, el art. 3.8 II LFE señalaba que: “la carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida”).
El contenido del Reglamento eIDAS (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014 -que, como ya se ha dicho, es al que complementa la nueva ley-, sería la razón que teóricamente justificaría el cambio normativo que, en materia de carga de la prueba, introduce el nuevo artículo 326.4 LEC (2) a solicitud del Consejo de Estado, que señalaba lo siguiente a ese respecto: “El establecimiento de esta presunción en beneficio de la parte que aporta el documento electrónico privado se compadece mal con la previsión que, en caso de impugnación del documento, impone a esa misma parte la obligación de comprobar que el servicio cualificado se prestó correctamente. Si se quiere que la presunción surta efectos, la carga de desvirtuarla, en caso de impugnación, debe recaer en quien sostiene la impugnación. En otro caso, la presunción quedará reducida a mera entelequia”.

“El informe del Consejo de Estado cometió un error al incluir los documentos públicos electrónicos en el mismo grupo que los sellos y los servicios de entrega, y en ese mismo error ha incurrido la LSEC”

Sin embargo, esto podría ser así para los sellos electrónicos cualificados, porque el Reglamento indica sobre ellos que se han de poder aportar en juicio y disfrutar “de la presunción de integridad de los datos y de la corrección del origen de los datos a los que el sello electrónico cualificado esté vinculado” (art. 35.1 y 2 del Reglamento); para los sellos cualificados de tiempo electrónicos, que “disfrutarán de una presunción de exactitud de la fecha y hora que indican y de la integridad de los datos a los que la fecha y hora estén vinculadas” (art. 41.1 y 2 del Reglamento); y para los servicios cualificados de entrega electrónica certificada, que “disfrutarán de la presunción de la integridad de los datos, el envío de dichos datos por el remitente identificado, la recepción por el destinatario identificado y la exactitud de la fecha y hora de envío y recepción de los datos que indica el servicio cualificado de entrega electrónica certificada” (art. 43.2 del Reglamento). En todos estos casos, la presunción produce un desplazamiento de la carga de la prueba, de modo que quien niegue el hecho presunto (en este caso, la autenticidad o integridad del documento) debe desarrollar la actividad probatoria dirigida a acreditar tal circunstancia.
Ahora bien, cuando se trata de documentos con firma electrónica cualificada, el Reglamento solo indica que sean admitidos en juicio y tengan “un efecto jurídico equivalente al de una firma manuscrita” (art. 25. 1 y 2 del Reglamento), por lo que no se impone que deban gozar de presunción alguna, a diferencia de lo que se indica para los sellos o los servicios de entrega electrónicos. El informe del Consejo de Estado cometió un error al incluirlos en el mismo grupo que los sellos y los servicios de entrega, y en ese mismo error ha incurrido la LSEC al extender el desplazamiento de la carga de la prueba a la firma electrónica cualificada cuando no viene exigido por el Reglamento.
Como consecuencia de la nueva regulación, es muy probable que los casos de impugnación de documentos privados electrónicos que provengan de servicios de confianza sean poco numerosos, máxime cuando además se establece que “si dichas comprobaciones obtienen un resultado negativo, serán las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 300 a 1200 euros”.
Ahora bien, eso no significa que no sea posible solicitarla. Cuando así suceda, habrá de realizarse una pericial informática que ponga en cuestión la cualidad del documento que se esté negando (su ausencia de autenticidad, exactitud o integridad). Solo el tiempo nos indicará el grado de fiabilidad de estos documentos y si serán objeto o no de frecuente impugnación en los distintos procesos jurisdiccionales.

ILUSTRACION JULIO BANACLOCHE

(1) Señala CARBONELL ARROYO que el notariado es “órgano depositario de la fe pública por delegación del poder”(“Del documento privado al documento público: La recepción del notariado italiano en España (siglos XIII-XV)”, Anales de la Universidad de Alicante: Facultad de Derecho, ISSN 0212-1778, Nº 1, 1982, pág. 328).
(2) La Exposición de Motivos (apartado VI, párrafo quinto) de la LSEC señala que “se modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con objeto de adaptarla al nuevo marco regulatorio de los servicios electrónicos de confianza definido en esta ley y en el Reglamento (UE) 910/2014”.

Palabras clave: Servicios electrónicos de confianza, Documentos públicos electrónicos, Documentos privados electrónicos, Carga de la prueba.
Keywords: Electronic trust services, Electronic public documents, Electronic private documents, Burden of proof.

Resumen

La nueva Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, ha derogado la Ley 59/2003, de Firma Electrónica. En ella se modifica la LEC para regular la impugnación de los documentos privados electrónicos, distinguiendo según el servicio de confianza empleado sea o no cualificado. Si no lo es, rigen las mismas normas previstas para el resto de documentos privados, correspondiendo a quien presentó el documento la carga de acreditar su autenticidad, exactitud o integridad. Por el contrario, si el documento electrónico proviene de un servicio cualificado, se introduce como novedad -no exigida por el Reglamento eIDAS– el desplazamiento de la carga probatoria, de modo que la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación.

Abstract

The new Law 6/2020 of 11 November, regulating certain aspects of electronic trust services, has repealed Law 59/2003, concerning Electronic Signatures. It amends the Civil Procedure Law in order to regulate challenges to electronic private documents, making a distinction according to whether the trust service used is qualified or not. If not, the same rules as those governing other private documents apply, and the person presenting the document is responsible for proving its authenticity, accuracy or integrity. However, if the electronic document comes from a qualified service, then a stipulation of the law - not required by the eIDAS Regulation - shifts the burden of proof, so that whoever presented the challenge is responsible for the verification.

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