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Por: MATILDE CUENA CASAS
Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho


VARIA

En los últimos meses los medios de comunicación se han hecho eco de un incremento de casos de okupación ilegal de inmuebles, aumento que se evidencia en los datos (1). El problema no tiene la misma magnitud en todo el país. De hecho, en Cataluña (2) las cifras son muy superiores a la media nacional. Aunque el análisis de la okupación desde el punto de vista penal (3) presenta indudable interés (y también muchas carencias), yo me voy a centrar en este artículo en la tutela procesal civil del propietario frente a la posesión ilegítima del usurpador.

Resulta difícil de explicar a un propietario que el okupa pueda tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente un año después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá como el propio okupa pone al propietario en la calle. La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el artículo 446 del Código Civil dice que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al okupa sea rápido. De lo contrario, la normativa procesal actuará como “efecto llamada” a la okupación. Esto es lo que está pasando, tal y como voy a explicar en este artículo.

“Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al okupa sea rápido”

En este tema se pone de relieve de forma evidente cómo una pésima regulación puede incentivar actuaciones antijurídicas. Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree, “invitando” al usurpador a ocupar un inmueble ajeno. Veamos por qué tristemente esto es así y por qué es urgente una reforma en el ámbito del proceso civil.
En primer lugar, cuando hablamos de “okupa” nos centramos en el caso del poseedor ilegítimo que carece de título para poseer, dejando fuera los casos similares en los que existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer y el poseedor actual. La mayoría de estos casos se resuelven por la vía de la acción de juicio verbal por “desahucio por precario” prevista en el artículo 250.1-2º LEC dirigida a recuperar la posesión “cedida en precario”. En el caso del okupa, no ha habido uso tolerado por el titular del derecho a poseer o por el propietario. Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. No hay limitación de alegación y prueba y admite la discusión de cuestiones complejas que puedan surgir en el procedimiento. No obstante, no han faltado resoluciones judiciales que han permitido que se acuda a este procedimiento en el caso de los okupas.
Sí que vale para expulsar al okupa la acción prevista en el artículo 250.1.4º LEC que regula la acción posesoria de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto de recobrar). Protege a quien ha sido despojado de la posesión y se trata de una acción sumaria que se centra en el hecho posesorio que no produce efectos de cosa juzgada. Ello significa que no hay obstáculo a que se discuta el fondo del asunto en un posterior juicio declarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos de cosa juzgada material. La acción se sustancia por los trámites del juicio verbal y el plazo para ejercitar la acción es de un año desde el despojo (art. 439.1 LEC).
También hay que tener en cuenta la acción recogida en los artículos 250.1.7 LEC y 41 LC. El titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición (art. 444 LEC).

“En este tema se pone de relieve de forma evidente cómo una pésima regulación puede incentivar actuaciones antijurídicas”

Esta pluralidad de procesos tiene un problema común que es la duración del procedimiento de la cual se aprovecha el okupa que, conociendo la ilegalidad de su tenencia, se mantiene en el uso de la vivienda hasta que el propietario o poseedor legítimo obtenga una resolución judicial favorable. Durante ese tiempo vive gratis en el inmueble. La lentitud de la justicia y su colapso favorece la vulneración de derechos. No hay medidas cautelares en el marco del proceso de tutela de la posesión que permitan desalojar al okupa con carácter previo.
El legislador fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”.
Hecho un adecuado diagnóstico parecía razonable esperar un tratamiento adecuado del problema. Pues lamentablemente no fue así. Me explico.
La Ley 15/2018 añade un párrafo al artículo 250.1.4º LEC, relativo a la acción posesoria de recobrar la posesión diseñando un sistema para recuperar inmediatamente la posesión sin necesidad de esperar a que concluya el proceso posesorio. El demandante que demuestre su derecho a poseer puede solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda a través de un trámite incidental que permite el rápido desalojo del ocupante. Solicitado por el demandante, en el decreto de admisión de la demanda se requiere a los ocupantes para que aporten en el plazo de cinco días “título que justifique su situación posesoria”.
Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.

¿Qué fallos presenta la norma?
En primer lugar, la restricción del ámbito de esta medida. Afecta solo a viviendas y no se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la posesión sin su consentimiento. Se excluyen las ocupaciones inicialmente toleradas para las que está pensado el juicio de desahucio por precario.
Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte. A mi juicio, esta discriminación no está justificada y supone una invitación encubierta a la okupación y a que se resuelva el problema social de vivienda sobre las espaldas de los propietarios privados. Tampoco tiene sentido que los locales de negocio queden fuera. Esta discriminación legal no está, a mi juicio, justificada.

“Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree, ‘invitando’ al usurpador a ocupar un inmueble ajeno”

En segundo lugar, el problema que plantea la nueva regulación es que, para bloquear ese incidente de desalojo inmediato, el okupa debe aportar “título que justifique su situación posesoria”. Basta con que el okupa aporte un título “con apariencia de validez” para que se bloquee este incidente rápido de desalojo. Si el juez tiene dudas sobre la validez del título desestimará el incidente de desalojo y continuará con el procedimiento, dado que en el trámite incidental no hay vista oral ni contradicción. El objetivo del okupa de mantenerse en el uso del inmueble durante todo el periodo que dure el procedimiento, de nuevo, se ha conseguido. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo. Como se puede comprobar, “hecha la ley, hecha la trampa”.
La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña (4) donde el propietario inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran celeridad. Otros países como Francia (5) y Dinamarca (6) tienen mecanismos rápidos de desalojo por autoridad administrativa.
Es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley 5/2018 y extender el uso de la medida cautelar también a personas jurídicas y a inmuebles distintos de vivienda y que se habilite trámite o vista dentro del incidente de desalojo para evaluar la veracidad del título de forma que no se bloquee la medida con la simple presentación de un documento.
La ocupación ilegal no puede justificarse con base en el derecho a una vivienda digna (7). Los esfuerzos presupuestarios deben centrarse en la oferta de vivienda social y no es de recibo que se pretenda solucionar el problema con reformas legales que en realidad incentivan la okupación legal de viviendas excluyendo de tutela a determinados colectivos y haciendo uso de la lentitud en la administración de justicia como medio para lograr esos objetivos. La justicia que llega tarde no es justicia y, lo que es peor, a veces, como sucede en este caso, invita a la delincuencia. Que esto lo incentive un legislador es verdaderamente grave. De ahí que desde instancias internacionales (8) se le haya dicho a nuestro Gobierno que debe proteger a los propietarios.

“Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte”

De hecho, la sentencia de 3 de diciembre de 2020 del Tribunal Europeo de Derechos humanos (TEDH) (9) se ha pronunciado sobre este tema. Se juzga un caso que tiene lugar en Grecia donde un hotel fue ocupado por unos inmigrantes y activistas. El Gobierno se negó a actuar porque temían una reacción pública negativa en caso de desalojo (era la época de la crisis migratoria). Después de tres años, tras ver desestimadas sus pretensiones ante la justicia griega, la propietaria decidió acudir al TEDH, solicitando su amparo, al considerar que el Estado griego, con su inacción, había vulnerado las obligaciones positivas que se derivan del artículo 1 del Protocolo 1 CEDH (10).
El Tribunal recuerda en primer lugar que “el ejercicio real y efectivo del derecho garantizado por el artículo 1 del Protocolo Nº 1 no puede depender únicamente del deber del Estado de abstenerse de toda injerencia y que puede exigir medidas positivas de protección, en particular cuando existe un vínculo directo entre las medidas que un solicitante podría esperar legítimamente de las autoridades y el disfrute efectivo de sus bienes por parte del solicitante”. Ello implica el Estado debe garantizar mecanismos procesales eficientes para garantizar el derecho de propiedad frente a usurpaciones, que es precisamente lo que falla en España. De nada vale el reconocimiento sustantivo de un derecho, si no se garantizan mecanismos procesales eficientes para su protección. Por lo tanto, el responsable de la ocupación ilegal es, sin duda, el okupa, pero también puede derivarse responsabilidad para el Estado que no facilita al propietario la recuperación de la vivienda. No niego la legitimidad del artículo 446 CC, pero es preciso un proceso rápido para que TODO propietario, persona física o jurídica, gran tenedor o no gran tenedor, pueda recuperar las facultades inherentes a su derecho de propiedad.

“La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación ilegal”

Sin seguridad jurídica no habrá inversión y, además, no son los propietarios privados los que tienen que cubrir la necesidad social de vivienda de los colectivos vulnerables.
Sin embargo, esta es la estrategia del Gobierno para resolver el problema de la necesidad de vivienda. Buen ejemplo de ello es la norma contenida en el artículo 1 bis del Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes. Se introducen modificaciones al RDL 11/2020 suspendiéndose los desahucios no solo para los arrendatarios, sino también para los okupas (11) mientras dure el estado de alarma. Respecto de estos últimos, se deja en manos del juez la posibilidad de decretar tal suspensión para los okupas (12) en situación de vulnerabilidad, es decir, que reúnen las circunstancias previstas en artículo 5 RDL 11/2020 y siempre que el propietario sea una persona jurídica o se trate de personas físicas titulares de más de diez viviendas. De nuevo, los grandes tenedores. El juez decidirá una vez que valore el caso concreto atendiendo, entre otras circunstancias, si el okupa actuó por extrema necesidad y si los habitantes de la vivienda han cooperado con las autoridades competentes en la búsqueda de soluciones para una alternativa habitacional que garantizara su derecho a una vivienda digna.
Consciente el Gobierno de que se está produciendo una expropiación del uso al propietario, prevé en la disposición adicional segunda un derecho de los arrendadores a una compensación. Pero la misma, solo procede si los propietarios acreditan que la suspensión del lanzamiento les ha ocasionado perjuicio económico al encontrarse la vivienda ofertada en venta o arrendamiento con anterioridad a la entrada en el inmueble”. Por lo tanto, parece que si el propietario no tiene la vivienda ofertada en venta o arrendamiento, no podrá pedir una compensación. Como se ve, otro ejemplo de política social a costa de la propiedad privada.
La política social debe hacerse con dinero público y no privado. Lo contrario es puro populismo… Esto daña seriamente nuestra imagen como país, genera inseguridad jurídica y perjudica la inversión extranjera.

(1) https://www.epdata.es/datos/denuncias-okupacion-graficos/560
(2) Cataluña, en cabeza de toda España con el 22,6% del total de okupaciones https://cronicaglobal.elespanol.com/politica/cataluna-en-cabeza-toda-espana-226-total-okupaciones_364848_102.html
(3) MAGRO SERVET, V., ¿Delito de ocupación (art. 245.2 CP) o allanamiento de morada (art. 202 CP)? ¿Medidas civiles o medidas cautelares penales de expulsión?, Diario La Ley, Nº 9680, 2020.
(4) https://www.gov.uk/squatting-law/remove-squa
(5) https://www.ladepeche.fr/2020/09/18/logement-bientot-la-fin-des-occupations-abusives-9079596.php
(6) MARTÍNEZ LÓPEZ, M., “The Squatters’ Movement in Europe: A Durable Struggle for Social Autonomy in Urban Politics” https://www.miguelangelmartinez.net/IMG/pdf/2012_Squatting_Antipode.pdf
(7) GOMÁ GARCÉS, I., “Okupación: males que por otros males vienen”. https://hayderecho.expansion.com/2020/07/22/okupacion-males-vienen/
(8) El FMI recomienda a España impulsar la vivienda pública de alquiler y proteger al propietario
https://www.idealista.com/news/inmobiliario/vivienda/2020/11/16/787923-el-fmi-recomienda-a-espana-mas-vivienda-publica-de-alquiler-y-proteger-al#xts=582065&xtor=EPR-1062-%5Bnews_weekly_20201120%5D-20201120-%5Bm-01-titular-node_787923%5D-32681677@3
(9) Caso PAPACHELA Y AMAZON S.A. c. GRECIA. https://hudoc.echr.coe.int/spa#{"itemid":["001-206273"]}
(10) “Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie puede ser privado de su propiedad salvo por razones de interés público y de conformidad con la ley y los principios generales del derecho internacional.
Las disposiciones anteriores se entenderán sin perjuicio del derecho de los Estados a promulgar las leyes que consideren necesarias para regular el uso de los bienes de conformidad con el interés público o para asegurar el pago de impuestos u otras contribuciones o multas”.
(11) Se establecen algunas excepciones en el art. 1 bis 7 RDL 11/2020. La suspensión del lanzamiento no se acordará en los casos donde la entrada o permanencia en la vivienda okupada se refiera a un inmueble propiedad de una persona física, de quien sea domicilio habitual o segunda residencia. Tampoco si el inmueble pertenece a una entidad jurídica pero está cedido a una persona física como domicilio o segunda residencia. Ni cuando se haya cometido delito en la entrada o permanencia en el inmueble, o cuando haya indicios de que allí se realicen actividades ilícitas. La Disposición final primera del RDL 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, modifica el art. 1 bis. 7 del RDL 11/2020, excepcionando la suspensión del desahucio: “Cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas”. Si la okupación se ha realizado sin violencia o intimidación, entonces no se puede desahuciar al okupa. Sobran los comentarios.
Las okupaciones posteriores al 23 de diciembre de 2020 (entrada en vigor de esta norma) no estarán protegidas.
(12) El okupa debe tener la condición de "dependiente de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, víctima de violencia sobre la mujer o tener a su cargo, conviviendo en la misma vivienda, alguna persona dependiente o menor de edad".

Palabras clave: Posesión de inmuebles, Okupa, Proceso civil.
Keywords: Squatters, Possession of property, Civil procedure.

Resumen

Se analiza en el presente artículo la regulación procesal civil de la posesión y cómo sus deficiencias suponen un incentivo legal a la okupación de inmuebles. Se analizan dichas deficiencias y se sugieren propuestas de reforma.

Abstract

This article analyses the civil procedural regulation of possession and how its deficiencies provide a legal incentive to squatting. These deficiencies are analysed and reform proposals are suggested.

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