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Por: AVELINA ALÍA ROBLES
Fiscal adscrita a la Unidad Especializada para la Protección de Personas con Discapacidad y Mayores


VARIA [CONGRESO NOTARIAL]

La Estrategia de vacunación frente al COVID-19 en España ha establecido unos criterios de priorización para la vacunación que han tomado en cuenta la necesidad de prevenir la enfermedad, disminuir la gravedad y evitar la mortalidad, protegiendo especialmente a aquellos grupos en situaciones de mayor vulnerabilidad. En el primer grupo se han incluido los internos y personal sanitario y sociosanitario en residencias de personas mayores y/o con discapacidad, ante la dramática incidencia de la enfermedad en ese colectivo y la limitación inicial de vacunas.

La inmunidad que proporciona la vacuna frente a los riesgos derivados de posibles efectos secundarios, se ha valorado por la población general de diversa manera. La libertad sobre la inoculación de la vacuna y, por tanto, el derecho a rechazarla es el criterio por el que ha optado el legislador español. Ni la legislación sanitaria ordinaria, ni la excepcional, establecida en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma, ni las disposiciones que lo aplican y desarrollan, han establecido la vacunación preceptiva. Tampoco se permite, por tanto, un trato diferente para determinados grupos de personas por razón de su edad o por vivir en entornos comunitarios, lo que podría entrar en colisión con el artículo 14 de la Constitución, aunque incluso los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones.
En consecuencia, la decisión de una persona mayor que reside en un centro de vida comunitaria y que se encuentra en condiciones de prestar un consentimiento válido, debe ser necesariamente respetada. A ello obliga, asimismo, el principio de autonomía de la voluntad recogido en la Ley 14/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (normativa estatal desarrollada por leyes autonómicas).

"La decisión de una persona mayor que reside en un centro de vida comunitaria y que se encuentra en condiciones de prestar un consentimiento válido debe ser necesariamente respetada"

La problemática se suscita en aquellos casos en que, según el criterio médico, la persona mayor residente no tiene capacidad para decidir sobre el hecho de la vacunación o tiene una resolución judicial que modifica su capacidad. Para estas situaciones, desde la Unidad Especial para la Protección de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado se han entendido aplicables de manera analógica las normas establecidas para el consentimiento por representación estatuido en la precitada Ley, según las cuales se ha de acudir al representante legal, y en su defecto a las personas vinculadas al afectado por razones familiares o de hecho. Ahora bien, con carácter previo y, obligatoriamente, deben agotarse las posibilidades de que la persona pueda prestar su consentimiento.
El deterioro cognitivo o la discapacidad que puede tener una persona, con independencia también del contenido de la sentencia que ha modificado su capacidad, es muy heterogéneo y también es mutable o dinámico. Por tanto, resulta fundamental atender a la situación del individuo concreto, incluso en el día en que procede realizar la vacunación, pues puede encontrarse perfectamente lúcido en un momento determinado, aunque no lo esté, o no lo haya estado, en otros. A estos efectos, resulta de especial interés la mención del artículo 9.7 de la Ley de autonomía del paciente que permite su participación, en la medida de lo posible, en la toma de decisiones. Para contribuir a ello, cuando la persona presenta discapacidad intelectual o psicosocial, o deterioro cognitivo por razón de la edad, se le deben ofrecer “las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles” para favorecer que preste por sí dicho consentimiento. Si resulta frustrado el intento, pese a dichas adaptaciones individualizadas, habrá que acudir al allegado o al representante de la persona.

"Cualquier representante legal designado (tutor o curador en la actualidad) debe servir de apoyo y sustento a la persona, pero no debe intentar suplantarla"

La segunda cuestión que se suscita es la negativa al consentimiento para la vacunación expresado por estas personas que actúan por otra. Parece necesario interpretar la actuación de estos terceros de acuerdo con los postulados de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y en vigor en nuestro país desde el mes de mayo de 2008. La Convención proscribe los sistemas basados en la representación en cuanto forma de sustitución de la persona, aunque habrá supuestos excepcionales que, sin embargo, lo precisen (en esta línea se sitúa la nueva regulación de los apoyos a la capacidad jurídica del Proyecto de reforma de la legislación civil de 17 de julio de 2020). De modo que, cualquier representante legal designado (tutor o curador en la actualidad) debe servir de apoyo y sustento a la persona, pero no debe intentar suplantarla. Una forma de suplantación sería ignorar aquellas manifestaciones que la persona le hubiera hecho, incluso verbalmente -aunque se derivarán problemas para acreditarlo- en relación con la vacunación, ignorando, por ejemplo, que la persona quiso vacunarse. Ciertamente, esas situaciones estarán circunscritas a un periodo muy concreto en el que la enfermedad o discapacidad que impide consentir, se haya producido cuando la influencia del COVID-19 ya era conocida, pero son ciertamente posibles tras un año de pandemia. La negativa del representante también puede provenir del hecho inverso, es decir, de haber conocido la negativa de la persona a vacunarse respecto del COVID, en cuyo caso esa voluntad debe prevalecer. En los supuestos más frecuentes, es decir, aquellos en los que la persona mayor no conoció la existencia ni los efectos de esta enfermedad ni se pronunció sobre la vacunación, será oportuno que, quien debe realizar el consentimiento por ella, valore o intente representarse cuál habría sido aquella voluntad. Ciertamente este es un ejercicio difícil, pero que no exime de ser realizado. Así, habrá personas para quienes vacunarse o no, con el fin de prevenir enfermedades, haya sido una cuestión que rozaba la indiferencia, de modo que esa circunstancia no podrá ser ni siquiera intuida por quien haya de consentir por él. Sin embargo, habrá otros casos en los que anteriores manifestaciones, indiscutiblemente renuentes a recibir vacunación, sean claras (pensemos en personas de riesgo que han optado por no vacunarse contra la gripe, virus que también puede ser letal en determinado espectro de población). Ciertamente, las características del coronavirus son muy singulares, pero, en todo caso este criterio debería ser tomado debidamente en cuenta y ponderado.

"Se trata de intentar preservar la voluntad del afectado, proporcionándole información suficiente, adecuada y accesible"

Conviene reseñar que, no solo la persona que consiente o se opone por otro, sino el personal médico, la dirección del centro y la propia Administración responsable del mismo, deben tomar en cuenta los aspectos anteriormente reseñados y deben sentirse directamente concernidos por ellos.
Es decir, no se trata de decidir que la persona debe ser vacunada solo conforme a un criterio médico que aconseja proteger su salud e indirectamente la de su entorno, o la expansión del contagio (salud pública), sino la de intentar preservar la voluntad del afectado, proporcionándole información suficiente, adecuada y accesible. También es necesario indagar sobre aquella voluntad a través de terceros.
El espíritu y los principios de la Convención deben inspirar la actuación de todos quienes interactúan con una persona que precisa apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica. En particular, en relación con los profesionales de la salud mental, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, en las Observaciones finales realizadas al Estado español en 2019, ha señalado la obligación de impartir cursos de sensibilización y capacitación sobre los derechos de las personas con discapacidad y las obligaciones dimanantes de la Convención, elaborados en consulta con las organizaciones de personas con discapacidad.
Manifestado el disenso y, agotadas las posibilidades de colmar la necesaria participación del afectado y de una vía consensuada, la solución del conflicto corresponde a los tribunales, que se regirán también por los patrones o principios expuestos.

"Agotadas las posibilidades de colmar la necesaria participación del afectado y de una vía consensuada, la solución del conflicto corresponde a los tribunales, que se regirán también por los patrones o principios expuestos"

Cualquier conflicto derivado de esas situaciones debe resolverse por los cauces ordinarios antes la jurisdicción civil (arts. 87 a 89 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria). Así de nuevo se pronunció la Fiscalía General del Estado, esta vez a través de una nota conjunta de la Fiscal de Sala para la Protección de Personas con Discapacidad y Mayores junto con los Fiscales de Sala Delegados para el orden contencioso-administrativo y civil, ante algunas resoluciones judiciales que, a instancia de los centros residenciales de mayores o de las Administraciones responsables, autorizaron la administración forzosa o no consentida de la vacuna a personas residentes en centros de mayores en base al artículo 8.6 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Aquellas resoluciones, que provenían de los juzgados de lo contencioso-administrativo o de juzgados de instrucción en funciones de guardia, sustentaban su decisión en razones de salud pública por el riesgo inherente a la expansión del contagio, la gravedad de la pandemia y la especial afectación de determinados grupos vulnerables. Dichas argumentaciones no se entendieron aptas para imponer la vacunación forzosa, dado que el legislador había optado por la administración voluntaria de la vacuna y porque ese criterio judicial podía trasladarse a otros grupos o perfiles de personas susceptibles de ser calificados como especialmente vulnerables o caracterizados por interactuar con quienes lo son, lo que podía hacer extensivo una obligación de vacunarse a numerosos sectores profesionales o de cualquier índole, por vía judicial, al margen o en contra del criterio del legislador.
La casuística que se está presentado ante los tribunales de la jurisdicción civil es tan amplia que desborda la intención de realizar en breves líneas una aproximación a este tema, tan controvertido como delicado. Ojalá y pueda contribuir a la reflexión, desde una perspectiva centrada en la persona directamente afectada.

Palabras clave: Discapacidad, Consentimiento por representación, Voluntad de la persona, Salud pública.
Keywords: Disability, Consent by representation, Will of the person, Public health.

Resumen

La vacunación obligatoria versus voluntaria de personas mayores y/o con discapacidad en centros residenciales es una cuestión no exenta de polémica que ha llegado a nuestros tribunales. La determinación de los criterios para la imposición de una vacunación no consentida, el consentimiento por representación, así como los órganos judiciales encargados de la resolución de conflictos surgidos ante la negativa de la persona que presta su consentimiento en lugar de otra y en contra del criterio médico, son algunas de las cuestiones que se abordan en este artículo.

Abstract

Compulsory versus voluntary vaccination of elderly and/or disabled persons in residential centres is a controversial issue that has reached our courts. The determination of the criteria for the imposition of a non-consensual vaccination, consent by representation, as well as the judicial bodies responsible for the resolution of conflicts arising from the refusal of the person who gives consent in place of another and against medical criteria, are some of the issues addressed in this article.

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