VARIA

Goza de una cierta tradición entre los juristas la idea de unir los dos términos que encabezan estas líneas, de manera que la fundación, figura jurídica que ha de perseguir, según nuestro Derecho, un fin de interés general, pueda estar presente en el mercado mediante el ejercicio de una actividad empresarial. El tiempo transcurrido hasta nuestros días desde que este asunto dejó de ser una rareza jurídica para convertirse en una realidad significativa no le ha quitado atractivo ni le ha restado carga polémica; en tal sentido, y junto a quienes apuestan por favorecer e intensificar la conexión entre fundación y empresa, no faltan quienes ven difícil a la vez que inconveniente el propósito de vincular ambas realidades.

La reseñada controversia, sin embargo, no ha servido para reducir la actualidad y, por qué no decirlo, la vitalidad del tema que nos ocupa. Ello es así, desde luego, por el carácter sugestivo que siempre tiene el propósito de unir la actividad de empresa con la satisfacción de los intereses generales. No conviene olvidar el atractivo que despierta en nuestros días el sector, no siempre bien deslindado, de la Economía social y, más ampliamente, de la responsabilidad social de las empresas, magnitudes ambas que, desde distintas perspectivas, constituyen realidades cercanas, cuando no directamente vinculadas, con el supuesto que, a falta de mejor denominación, podemos denominar “fundación empresaria”.

“Tanto la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, como su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, aluden, con planteamiento no del todo unificado, al supuesto de la fundación empresaria”

Resulta necesario confirmar, no obstante, la dificultad de unir desde el Derecho las realidades, ciertamente singulares, que constituyen la fundación y la empresa. Muchos pensarán que, a tal fin, la mejor solución del problema pasa por conseguir, dentro de los inevitables matices y condicionamientos, su expresa regulación legislativa. Y, seguramente, no les faltará razón. Huellas escasas, pero reveladoras, de este proceder las encontramos en el vigente Derecho de fundaciones, cuando se ocupa, aunque de manera sumaria, del ejercicio de las actividades económicas por parte de dichas personas jurídicas. Tanto la vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre (en adelante, LF), como su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, aluden, con planteamiento no del todo unificado, al supuesto de la fundación empresaria. Se sigue, de este modo, la línea abierta entre nosotros gracias a la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, que constituyó en su momento la primera regulación a la altura del tiempo presente del fenómeno fundacional en España.

“El esfuerzo de nuestro legislador, que convendría proseguir, es significativo, desde luego, porque permite eliminar cualquier duda respecto de la legitimidad jurídica de la fundación empresaria”

Sin entrar ahora en mayores detalles, resulta necesario poner de manifiesto la importancia del tratamiento del tema que nos ocupa por el Derecho español, sobre todo si se tiene en cuenta las escasas referencias comparadas a la fundación empresaria, a pesar de su indudable relieve en la realidad económica contemporánea. El esfuerzo de nuestro legislador, que convendría proseguir, es significativo, desde luego, porque permite eliminar cualquier duda respecto de la legitimidad jurídica de la fundación empresaria. Pero, del mismo modo, porque sienta las bases de lo que podría llegar a ser un tratamiento completo de la misma, en la medida en que tal calificativo pueda considerarse exacto desde una perspectiva jurídica.
Entre las muchas cuestiones que plantea la ordenación normativa de la fundación empresaria se encuentra la de situar correctamente dicha figura en el ámbito regulador que le pueda corresponder, a la vista de su carácter, o, si se prefiere, de su naturaleza, y de su actividad. No parece dudoso, a mi juicio, que la fundación empresaria merezca dicho calificativo, sobre todo si contemplamos su efectiva realidad como operador económico en el mercado desde una perspectiva funcional.

“Se trata de saber si la ordenación de la fundación empresaria ha de corresponder en exclusiva al Derecho de fundaciones, por la naturaleza de la figura que se aspira a regular, o si habrá de atribuirse al Derecho mercantil, por ser propio de éste el establecimiento del régimen jurídico del empresario”

Esa misma calificación, con todo, es susceptible de plantear un problema que, por lo visto, ha pasado desapercibido para nuestro legislador y que, además, suele permanecer ausente de la mayoría de las aportaciones doctrinales que a nuestra figura se dedican. Se trata de saber si la ordenación de la fundación empresaria ha de corresponder en exclusiva al Derecho de fundaciones, por la naturaleza de la figura que se aspira a regular, o si habrá de atribuirse al Derecho mercantil, por ser propio de éste el establecimiento del régimen jurídico del empresario; sin perjuicio de contemplar esta dicotomía, parece igualmente posible, y quizá más acertado, proponer un tratamiento mixto, con aportaciones de ambos sectores del ordenamiento.
No parece dudoso que, en el Derecho español, la fundación empresaria deba ser calificada, de entrada, como auténtica fundación, lo que implicará la inmediata aplicación de la normativa vigente al respecto; también es cierto, no obstante, que en LF se percibe una llamativa influencia del Derecho de sociedades de capital, más allá, incluso, de lo que sería el ámbito específico de la fundación empresaria, y que, del mismo modo, esta última ha de observar ciertas reglas propias del estatuto del empresario, delimitado, según es bien sabido, en el terreno concreto del Derecho mercantil.
Es también evidente, del mismo modo, que la fundación empresaria, sin perjuicio de este calificativo, no puede ser equiparada plenamente al empresario común, a la vista de que ciertos elementos de su estatuto particular, como, por ejemplo, la inscripción en el Registro Mercantil, no le resultan aplicables. Que eso pueda llegar a suceder, lo que a mi juicio tendría más ventajas que inconvenientes, dependerá, sin embargo, de cuestiones de política jurídica y política legislativa hoy escasamente consideradas entre nosotros. Buena prueba de ello la constituye el hecho de que tales cuestiones no fueran tenidas en cuenta con motivo de la elaboración del Anteproyecto de Código Mercantil, aprobado por el Gobierno en 2014 y hoy, en apariencia, abandonado, a pesar de que, como criterio delimitador de su aplicación, se tomara en cuenta la noción de “operador económico en el mercado”, de mayor amplitud subjetiva que la de empresario y, precisamente por ello, de no difícil aplicación al supuesto de la fundación empresaria.

“La fundación empresaria, sin perjuicio de este calificativo, no puede ser equiparada plenamente al empresario común, a la vista de que ciertos elementos de su estatuto particular, como por ejemplo la inscripción en el Registro Mercantil, no le resultan aplicables”

Al margen ahora de estos complejos asuntos, interesa señalar la presencia en nuestro ordenamiento de otras alusiones al relieve de las fundaciones en el mundo empresarial. Es el caso de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias que, sin perjuicio de su condición de “Derecho de la crisis”, aporta interesantes sugerencias, pues las dos figuras allí contempladas tienen idéntica naturaleza fundacional, aunque no idéntico régimen. Y desde posiciones distintas, pues las cajas de ahorros ejercen directamente la actividad de empresa, en tanto que las fundaciones bancarias se limitan a participar, por lo común de manera mayoritaria, en sociedades anónimas bancarias, muestran ambas el elemento común de ser sujetos activos en el mercado financiero y del crédito. Es cierto que apenas existen en nuestros días auténticas cajas de ahorros, sin que sea previsible, por otra parte, su constitución de nueva planta en el inmediato futuro; al mismo tiempo, las cajas que sobrevivieron a la pasada crisis financiera son, sin perjuicio de su reconocida eficiencia y de su apreciable implantación social, entidades de reducido tamaño, carentes, por lo tanto, de verdadero relieve en el mercado del crédito.

“Las fundaciones bancarias han mantenido tras la crisis una posición significativa en nuestro sistema financiero, al margen de la estricta regulación a que fueron sometidas”

Por su parte, las fundaciones bancarias han mantenido tras la crisis una posición significativa en nuestro sistema financiero, al margen de la estricta regulación a que fueron sometidas. Cabría decir, incluso, que, de manera más bien implícita, la Ley 26/2013, parecía apostar no solo por su reducido número, sino, sobre todo, por su duración determinada. Aunque el número de fundaciones bancarias no ha crecido desde entonces, no se avista en el inmediato futuro su desaparición, con independencia de que, en esa misma dimensión temporal, pueda modularse o, incluso, disminuir el alcance de su influencia sobre la sociedad anónima bancaria.
Los ejemplos a los que acabo de referirme sirven para constatar el importante papel que corresponde a las fundaciones en el complejo y competitivo mundo de la actividad empresarial relativa al crédito y a las finanzas. No agotan, con todo, el relieve actual de la fundación empresaria, cuya presencia en el mercado es perceptible a través, por regla general, del mismo esquema de organización que en las fundaciones bancarias; es decir, mediante la participación mayoritaria –y, con frecuencia, exclusiva- en sociedades mercantiles de capital. El ejercicio indirecto por la fundación de la actividad empresarial supone en ocasiones la constitución de auténticos grupos de empresas, donde al interés del grupo en su conjunto, y a los intereses de las sociedades dominadas, se añade el interés general que la fundación, ahora convertida en una suerte de entidad holding, ha de perseguir en el Derecho español (art. 2 LF).

“El ejercicio indirecto por la fundación de la actividad empresarial supone en ocasiones la constitución de auténticos grupos de empresas”

Prescindiendo ahora del modo concreto en que pueda organizarse la fundación empresaria, ya sea como sujeto individual, ya sea como cabeza de un grupo de empresas, es del todo necesario a tal efecto explorar el margen de maniobra que nuestro Derecho vigente permite, dando cauce a la autonomía de la voluntad del fundador y de las propias fundaciones. No es necesario resaltar la importancia que, en dicho ámbito, corresponde al Notariado, llamados como están sus miembros a intervenir decisivamente en el proceso constitutivo de estas entidades, así como a propósito de los cambios o alteraciones que el cumplimiento de sus fines pueda exigir. Es conocido el interés mostrado por muchos notarios en el estudio del Derecho de fundaciones y resulta preciso ampliar ese interés por la importancia de nuestra figura y por el relieve que puede llegar a alcanzar como sujeto activo del mercado.
Los buenos y ya veteranos aficionados al teatro sin duda recordarán una conocida pieza de Antonio Buero Vallejo, precisamente titulada “La fundación” y estrenada, si no recuerdo mal, allá por los finales de los años sesenta (del pasado siglo, claro está). Dentro de las preocupaciones sociales y políticas del autor, la obra se desarrollaba en un espacio cerrado, pero aparentemente amable, que, con el paso del tiempo, se convertía en una realidad clausurada y sofocante, incompatible con la libertad de quienes en ella vivían. Durante mucho tiempo, la fundación como institución jurídica ha sido también vista con circunspección, si no con auténtica reserva. Por suerte, el moderno Derecho de fundaciones ha dado un paso adelante en su adecuado tratamiento, otorgando plena legitimidad al ejercicio por esas personas jurídicas de actividades empresariales en el mercado. Que la fundación, como sabemos, haya de perseguir mediante su conducta la satisfacción de intereses generales añade a nuestra figura una particular característica, que la sitúa en el centro de finalidades y preocupaciones sociales típicas del momento presente.

Palabras clave: Fundaciones, Intereses generales, Actividad empresarial.
Keywords: Foundations, General interests, Business activity.