VARIA

En el número anterior de esta revista se trató, de forma extensa y por varios autores, la problemática creada por un artículo, el 28 de la Ley Hipotecaria (LH), que ha quedado obsoleto y causa graves distorsiones en el tráfico, complicando sobremanera la sucesión de quienes no son herederos forzosos.
Mi objetivo ahora es llamar la atención sobre otro artículo, esta vez reglamentario, el 95.4 del Reglamento Hipotecario (RH), que, sin ningún fundamento legal, distorsiona gravemente el tráfico jurídico y puede poner en situaciones dramáticas a quienes lo sufren, en muchas ocasiones personas viudas de avanzada edad, sin proporcionar un beneficio real a los que supuestamente protege.

El artículo 95.4 RH establece que si la privatividad resultare solo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia.
Son muchos los supuestos en los que esta norma, en concreto su inciso final, puede ocasionar problemas en la práctica diaria. El caso paradigmático puede ser el de un viudo o, lo estadísticamente más usual, una viuda, de avanzada edad y exigua pensión, cuyo único activo es la vivienda en la que habita y que le pertenece con carácter privativo porque la adquirió, durante el matrimonio, con dinero propio, por ejemplo, procedente de una herencia. Como acreditar documentalmente que el dinero invertido en la compra es exactamente el mismo que el de la herencia resulta casi imposible, es muy probable que en la compra, para conseguir la inscripción del bien con carácter privativo, se haya recurrido a la confesión por parte del otro cónyuge del carácter privativo del dinero.
Es frecuente que esa persona piense que, como única propietaria que es, puede disponer libremente de su vivienda y que decida hacerlo cuando se encuentre en un momento de su vida en el que, incapaz ya de valerse por sí sola, necesite trasladarse a una residencia en la que sea debidamente atendida, resultándole el precio de la venta imprescindible para hacer frente a los gastos de esa nueva etapa vital. En estos casos resulta al notario muy difícil explicarle que, efectivamente, la vivienda es suya, y nadie se lo puede discutir, y que podría haberla vendido sin ningún problema en vida de su cónyuge pero que ahora, fallecido éste, necesita el consentimiento y autorización de los herederos de su difunto consorte.

“El artículo 95.4 RH constituye una excepción, sin apoyo en ninguna norma legal, al sistema general de protección de terceros y ocasiona un quebranto al tráfico jurídico, complicando sobremanera la situación del cónyuge beneficiario de la confesión sin un correlativo beneficio para los herederos forzosos del confesante”

Quizás la cuestión no sea muy compleja en el caso “normal” en el que parece estar pensando el artículo 95.4, introducido en 1981, es decir, el de un matrimonio único con hijos comunes en el que al morir uno de los cónyuges el sobreviviente necesita el consentimiento de sus propios hijos para vender. El caso es también difícil de explicar pero, normalmente, fácil de resolver. Pero lo que ocurre es que la realidad social actual es mucho más compleja y el artículo 95.4 se ha visto superado por la evolución legislativa posterior, especialmente por la introducción en nuestro país del divorcio.
Los ejemplos son innumerables. Por ejemplo, puede tratarse de un caso en el que existen hijos de una relación anterior que se oponen al nuevo matrimonio de su padre, a los que la ahora viuda tendrá que pedir el consentimiento, e, incluso, si tales hijos son menores el consentimiento tendrá que ser prestado por su representante legal, es decir, por la anterior pareja del fallecido, cuya relación con la nueva pareja puede no ser todo lo óptima que sería deseable.
O puede ocurrir que los cónyuges se separen de forma tormentosa, incluso por causas de violencia de género, y que uno muera al poco tiempo con lo que el sobreviviente para vender la vivienda de su exclusiva propiedad tendrá que pedir el consentimiento, a falta de hijos, a los padres del fallecido, con los que puede existir una relación conflictiva.
También es posible que ni siquiera se conozca quiénes son esos herederos forzosos que deben prestar su consentimiento. Por ejemplo, puede ocurrir que los cónyuges se divorcien al poco tiempo de casarse, perdiendo todo contacto y trasladándose uno de ellos al extranjero. Cuando, muchos años después, el beneficiario de la confesión quiera disponer de su vivienda tendrá que declarar si el cónyuge confesante vive o no, de lo que quizás no tenga ni idea, y si no viviese averiguar, y acreditar documentalmente, si existen tales herederos forzosos y cuáles son estos para pedirles su consentimiento en un tema que les es totalmente ajeno.
En todos estos casos el auténtico propietario de la vivienda, aunque civilmente no tiene ninguna limitación, en la práctica no podrá disponer de ella si no obtiene el consentimiento que se exige para que el comprador pueda inscribir su adquisición, resultando así plenamente protegido, y si no lo consigue no le quedará otra opción que acudir a un procedimiento judicial largo y costoso.
Todo ello con el agravante de que en la inmensa mayoría de los casos los supuestos beneficiarios de la norma, los herederos forzosos del confesante, no tendrán ningún derecho sobre la finca en cuestión, por lo que el tema les resultará absolutamente indiferente y no tendrán ningún interés en prestar, o dejar de prestar, el consentimiento que se les pide. Y en los hipotéticos y excepcionales casos en los que sí puedan tener algún derecho, por ser la confesión fraudulenta, cuestión que no hay ningún motivo para presumir, y, además, lesiva para sus derechos, lo que deberán demostrar, disponen de los mecanismos de protección establecidos por nuestro ordenamiento con carácter general.
Y quizás lo peor de todas estas distorsiones jurídicas, que en la práctica diaria de las notarías se traducen en auténticos dramas personales, derivan de la aplicación de un artículo reglamentario que, en mi opinión, carece de todo fundamento legal.
La redacción del artículo 95.4 RH resulta del Real Decreto 3215/1982, de 12 de noviembre, por el que se reforman determinados artículos del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria, como consecuencia de la Ley 11/1981, de 13 de mayo. En concreto, el artículo 95.4 RH pretende ser un desarrollo del artículo 1324 CC que, en la redacción introducida por la Ley 11/1981, establece que para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges.
El artículo 1324 CC, que sería el único fundamento legal del artículo 95.4 RH, recoge la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en una época preconstitucional en la que estaban prohibidas las donaciones entre cónyuges y los contratos entre ellos resultaban siempre sospechosos. El fruto de ese recelo, propio de una época, hace mucho superada, es que el artículo 1324 CC no se limitase a admitir la confesión como medio de acreditar entre cónyuges el carácter privativo de un bien, descartando, entre ellos y para ese caso concreto, la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC, sino que se consideró conveniente dejar a salvo los derechos de terceros, en concreto de hederos forzosos y acreedores (1).
En realidad tal precisión era superflua ya que aunque no existiese, por la aplicación del principio general del artículo 1257 CC sobre relatividad de los contratos y de las reglas generales de nuestro ordenamiento jurídico, parece claro que un negocio o una declaración, sea de ciencia, conocimiento o voluntad, de una persona no puede perjudicar, por sí sola, a sus acreedores ni a los derechos legitimarios de sus herederos forzosos. En realidad, lo mismo ocurre con los contratos que los cónyuges pueden celebrar y con las transmisiones de bienes, onerosas o gratuitas, que entre sí pueden realizarse, aunque el artículo 1323 CC, al admitirlos, no haya considerado necesario, con razón, realizar una salvedad similar a la del artículo 1324 CC.

“Carece de sentido que si lo que ha habido es una donación no se limite la facultad dispositiva del donatario y, en cambio, si lo que se ha hecho es una confesión, ante la mera posibilidad de que en algún caso hipotético exista un fraude y la confesión sea simulada y encubra una donación (que no sería de todo el bien, si no de la mitad) el artículo 95.4 RH, sin ningún fundamento legal, limite el poder de disposición del beneficiario de la confesión una vez fallecido el confesante”

La interpretación del artículo 1324 CC que ha acabado por imponerse es la que considera que la confesión puede servir para fijar el carácter privativo de un bien, y para excluir la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC, en la relación interna entre los cónyuges pero no frente a los acreedores y legitimarios respecto de los cuales el bien tendrá el carácter privativo o ganancial que resulte de la prueba que al efecto se realice y, solo a falta de prueba, el bien se presumirá ganancial respecto de esos terceros, sin que prevalezca la confesión, pero exclusivamente en lo que perjudique a sus derechos (2).
Por tanto, la confesión no perjudica a los herederos forzosos ni a los acreedores pero ello no significa que puedan actuar, a todos los efectos, como si el bien fuese ganancial sino que podrán impugnar la confesión en la medida que perjudique sus derechos, y solo en esta medida, correspondiendo la prueba de la autenticidad de la confesión a quien sostenga su validez y jugando, en última instancia y a falta de tal prueba, a favor de esos terceros la presunción de ganancialidad (3).
El artículo 1324 CC resulta, por tanto, una norma perfectamente coherente con los principios generales del sistema. El problema es que no ocurre lo mismo con el artículo del Reglamento Hipotecario que, supuestamente, lo desarrolla, el 95.4, que, fallecido el confesante, exige, sin ningún fundamento legal, el consentimiento de sus herederos forzosos a los actos de disposición del cónyuge beneficiado por la confesión.
Se trata de un claro reflejo de los recelos que la confesión suscitaba ante la posibilidad de que encubriese una donación entre cónyuges pero lo cierto es que hoy en día un cónyuge puede donar a otro un bien y el cónyuge donatario podrá disponer libremente de ese bien, antes y después de la muerte del donante, sin ninguna limitación, sin perjuicio de las acciones que el ordenamiento jurídico concede a acreedores y legitimarios para impugnar la donación si lesiona sus derechos.
Por tanto, carece de sentido que si lo que ha habido es una donación no se limite la facultad dispositiva del donatario y, en cambio, si lo que se ha hecho es una confesión, ante la mera posibilidad de que en algún caso hipotético exista un fraude y la confesión sea simulada y encubra una donación (que no sería de todo el bien, si no de la mitad) el artículo 95.4 RH, sin ningún fundamento legal, limite el poder de disposición del beneficiario de la confesión una vez fallecido el confesante y condicione la inscripción de sus actos de disposición, actos que civilmente son plenamente válidos, al consentimiento de los herederos forzosos.
Igual que no tiene sentido que, si el artículo 95.4 RH es un desarrollo del artículo 1324 CC, el Reglamento Hipotecario establezca mecanismos de salvaguarda para los herederos forzosos y deje en el total olvido a los acreedores, siendo así que el precepto legal confiere a ambos idéntico trato.
El artículo 95.4 RH ya fue duramente criticado, y cuestionada su legalidad, en el momento de su aprobación, por numerosos autores. En concreto LACRUZ, ya en el año 1982, en conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, señalaba que el invento del nuevo Reglamento Hipotecario es verdaderamente exagerado al dotar a la legítima de una protección innecesaria y que representa un obstáculo para el tráfico, en un caso en el cual, normalmente, incluso si hubiera liberalidad, el perjuicio causado por ésta sería solo de la mitad del valor de la cosa cuya exclusividad se confiesa, mientras en el supuesto de la donación el perjuicio puede ser por entero y el acto siempre es gratuito.
Y muchos otros autores han continuado después con este planteamiento crítico, como, por señalar algún ejemplo, AVILA ÁLVAREZ, VALLET DE GOYTISOLO, BLANQUER UBEROS (4), PASCUAL DE LA PARTE, VELARO FERNÁNDEZ REYEZ, GAVIDIA SANCHEZ o, más recientemente, MANZANO FERNÁNDEZ.

“Frente al tradicional rigorismo, la DGSJFP ha admitido la solución propuesta por el notario Oñate Cuadros, sumamente ingeniosa y que, con toda seguridad, en la práctica notarial se va a generalizar”

Sin embargo, lo cierto es que, cuarenta años después, el artículo 95.4 RH sigue vigente y constituye una excepción, sin apoyo en ninguna norma legal, al sistema general de protección de terceros y ocasiona un quebranto al tráfico jurídico, complicando sobremanera la situación del cónyuge beneficiario de la confesión sin un correlativo beneficio para los herederos forzosos del confesante. Además, la problemática se ha visto agravada por la doctrina desarrollada por la Dirección General de los Registros y del Notariado (hoy Dirección General Seguridad Jurídica y Fe Pública).
Así, en cuanto a la forma de acreditar el carácter privativo del dinero con el que se adquiere un bien, la Dirección General ha establecido una doctrina muy estricta, de casi imposible cumplimiento en la mayoría de los casos, que exige una prueba documental indubitada y plena sobre que el dinero invertido en la compra es justo el mismo que el que el cónyuge adquirente había adquirido anteriormente con carácter privativo (5), lo que hace que el recurso a la confesión resulte, muchas veces, la única forma posible de hacer constar en el Registro el carácter privativo del bien.
Además, la Dirección General ha seguido unos criterios también muy rigurosos en cuanto a la expresión del artículo 95.4 RH de que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia, exigiendo que el carácter privativo del bien se haga constar de forma expresa y clara en la escritura de partición (6). A lo que hay que añadir el criterio, mantenido por la resolución de 13 de junio de 2003, de que la muerte del cónyuge beneficiario de la confesión no libera a sus herederos del cumplimiento, en el momento de la disposición del bien, de lo dispuesto en el artículo 95.4 RH. Lo que supone la perpetuación sine die de la limitación (7).
Frente al tradicional rigorismo, hay que reconocer que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha sumido un criterio mucho más permisivo en dos recientes e importantes resoluciones, ambas de 12 de junio de 2020, cuya doctrina es reiterada por otra resolución de 15 de enero de 2021.
Las dos primeras resoluciones resuelven recursos interpuestos por el notario de San Sebastián Francisco Javier Oñate Cuadros, quien, para huir de la aplicación del artículo 95.4 RH y de sus nocivos resultados, recurre a la brillante idea de prescindir del término confesión y configurar el supuesto como una atribución de privacidad en la que no procede ningún reembolso entre los cónyuges.
La fórmula ideada por Oñate Cuadros consiste en hacer constar que “los cónyuges… haciendo uso de preferencia del principio de la autonomía de la voluntad… sobre las normas de subrogación real establecido por las normas del Código civil para la sociedad de gananciales… consienten en la adquisición de la finca con carácter privativo de… y solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirido con tal carácter y no por confesión”.
Fórmula a la que se añade que “igualmente manifiestan, a los únicos efectos de lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil que el dinero con el que se ha efectuado la citada adquisición es privativo de… por provenir de…, de modo que no procederá compensación o reembolso alguno actual o futuro entre los patrimonios ganancial o privativo de los cónyuges, sin perjuicio de las acciones que en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales pudieran corresponder a acreedores o legitimarios en caso de demostrarse su falta de certeza”.
La Dirección General admite esta configuración toda vez que los amplios términos del artículo 1323 CC posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges lo que permite admitir que los cónyuges pueden atribuir carácter privativo a un bien ganancial, pacten o no compensación a cargo de los bienes privativos y siempre que el desplazamiento pactado aparezca causalizado. La DG entiende que la cláusula en cuestión es un negocio atributivo que no debe confundirse con la confesión de privatividad (8).

“Hay argumentos de sobra para que un legislador diligente proceda a derogar, de una vez por todas, un precepto reglamentario, obsoleto, perturbador e injustificado, que nunca debió aprobarse”

Resulta más que llamativo que la DG, citando la resolución de 25 de septiembre de 1990, señale que las normas jurídicas no pueden ser interpretadas desde la perspectiva de evitar el fraude de los acreedores, el cual, además, tiene suficiente remedio en las correspondientes acciones de nulidad y rescisión o en la aplicación de las normas que se hubiera tratado de eludir. Tales argumentos sirven para justificar la legalidad de los pactos de atribución de privacidad, pero perfectamente podrían aplicarse a las medidas que, sin sustento legal, el artículo 95.4 RH aplica para proteger a los legitimarios frente a una hipotética confesión fraudulenta.
Ciertamente, la solución propuesta por Oñate Cuadros es sumamente ingeniosa y va a ser de gran utilidad ya que, con toda seguridad, en la práctica notarial se va a generalizar la sustitución de la cláusula tradicional de confesión por la que perfectamente puede denominarse “cláusula Oñate”.
Pero también es verdad que tal solución, aunque de gran utilidad a partir de ahora, no es la solución definitiva que resuelva todos los problemas. Se trata de una cláusula muy técnica, difícil de explicar, que no deja de incurrir en cierta, obligada, artificiosidad, y que, admitida por la Dirección General, podría no recibir la misma comprensión por parte de los tribunales. Además, aunque parece evidente que se trata de una cláusula fiscalmente neutra y que el negocio en cuestión estaría exento de impuestos, nunca se puede infravalorar la imaginación y voracidad de las diversas autoridades tributarias. Y, sobre todo, no resuelve el problema con el que se encuentran en estos momentos, y se van a encontrar en el futuro, los miles, o cientos de miles, de personas que actualmente son propietarias de un bien inscrito a su nombre como privativo pero con la limitación, latente y muchas veces desconocida, del artículo 95.4 RH.
Por todo ello, creo que hay argumentos de sobra para que un legislador diligente proceda a derogar, de una vez por todas, un precepto reglamentario, obsoleto, perturbador e injustificado, que nunca debió aprobarse. Tal derogación, como es lógico, supondría que los titulares de bienes ya inscritos en el Registro de la Propiedad como privativos por confesión podrían, a partir de ese momento, disponer libremente de ellos puesto que la limitación no deriva de la inscripción sino del precepto reglamentario.
Y mientras esto no se haga, quizás sea el momento de plantear ante los tribunales de justicia la posible nulidad de un artículo reglamentario que, sin sustento legal, impone a las personas viudas limitaciones injustificadas a sus legítimas facultades dispositivas sobre bienes de su exclusiva propiedad.
Todo ello, sin descartar la posibilidad de que la Dirección General, abordando una cuestión que todavía no se ha planteado abiertamente, ante la disyuntiva entre la norma legal y preferente, el artículo 1324 CC, que no establece ninguna limitación, y la norma inferior, contradictoria por extralimitación, el artículo 95.4 RH opte, aunque sea tardíamente, como preveía Roberto Blanquer y exige la Constitución Española, por dar preferencia a la norma legal y desaplicar la reglamentaria.

(1) La STS de 26 de septiembre de 1996 consideró aplicable retroactivamente el artículo 1324 por entender que el precepto no supuso la introducción de ninguna variación en perjuicio de derechos adquiridos con arreglo a la legislación civil anterior. Pero lo cierto es que es que en esa legislación civil, perpetuada por el artículo 1324, no existía ninguna limitación a las facultades dispositivas del viudo o viuda similar a la que se introduce, esta sí, ex novo con la reforma del RH.
(2) Así, la STS de 15 de enero de 2001 establece que aunque entre los esposos es plena la eficacia de la confesión de un cónyuge al respecto, no ocurre así en relación a terceros -los herederos forzosos del confesante- que podrán impugnar el acto por simulado o por perjudicarse con él su legítima, y los acreedores que, basándose en la permanencia de la propiedad en el confesante o en la sociedad de gananciales que pudiera regir entre uno y otro cónyuge, podrán impugnar el acto confesado por ser fraudulento o simplemente simulado.
(3) La citada STS de 15 de enero de 2001, señala que hecha en forma indubitada, esa confesión surte toda su eficacia entre cónyuges y también respecto a terceros siquiera los herederos forzosos del cónyuge confesante pueden impugnar la trascendencia de lo confesado cuando por su falsedad o por su exceso en el contenido económico perjudique a sus derechos hereditarios y pueden impugnarla los acreedores en razón de una propiedad que no haya dejado de ser lo que por confesión se dice que ha cambiado y sobre la que, por lo mismo, pueden pretender realizar sus créditos…
(4) Este autor, sin excluir, de forma bastante optimista, que la DGRN optase por la aplicación preferente de la norma sustantiva en el caso concreto, manifestaba su confianza en que ante la impugnación de una calificación registral de un acto de disposición realizado por el cónyuge beneficiario de la confesión, tras la muerte del confesante, sin el consentimiento de los herederos forzosos, la resolución judicial se produjese de conformidad con la disposición de rango superior (art. 2.2 CC) de acuerdo con el principio de legalidad (art. 9 CE), esto es dando aplicación a la regulación resultante del ordenamiento civil sustantivos y dejando sin aplicación a la norma reglamentaria contradictoria.
(5) Para la DG, en resoluciones como la de 25 de octubre de 2007, el rastro de las vicisitudes del dinero privativo que se dice invertido en la adquisición ha de gozar de una acreditación documental plena. El carácter fungible del dinero y la imposibilidad de admitir en el procedimiento registral otro medio de prueba que no sea el documental hacen que no se considere suficiente la alegación de que el dinero procede, por ejemplo, de una donación o de una venta muy próxima en el tiempo o de una cuenta de la que sea titular solo el cónyuge adquirente, exigiéndose, como señala GARDEAZABAL DEL RÍO, que no exista solución de continuidad ni lapso de tiempo entre la adquisición del dinero privativo y la compra del bien, por ejemplo, si se documentan ambos supuestos en escrituras públicas con números sucesivos de protocolo o, habría que añadir, si se emplean en la venta o donación y en la adquisición los mismos medios de pago.
(6) La resolución de 13 de abril de 2011 considera que la circunstancia de que el bien en cuestión no se hubiera incluido en el inventario de la herencia del confesante no puede generar el efecto de determinar su naturaleza privativa, ya que puede obedecer a muy diversas causas, incluido el desconocimiento de su existencia por los herederos.
(7) Sin que pueda jugar la prescripción puesto que, como señala, entre otras muchas, la resolución de 13 de junio de 2013, el registrador no puede calificar esta prescripción, tarea reservada a los órganos jurisdiccionales, habida cuenta de que con los limitados medios con los que cuenta para realizar su labor no puede saber, entre otras cosas, si dichos plazos prescriptivos han podido ser interrumpidos por aquellos a quienes la interrupción perjudica.
(8) Para la DG el carácter oneroso de ese negocio queda explicitado, aunque no se acredite fehacientemente el carácter privativo del dinero, por existir una perfecta conmutatividad sinalagmática entre el carácter de los adquirido y los fondos empleados en la adquisición, por lo que procede la inscripción de la finca con carácter privativo sin la limitación del artículo 95.4 RH.

Palabras clave: Confesión de privatividad, Artículo 95.4 RH, Dudosa legalidad.
Keywords: Admission of private ownership, Article 95.4 of the Mortgage Regulations, Doubtful legality.