“No desees lo que es imposible”
Quilón de Esparta

Ofertas acordes a los Pliegos, pero de imposible cumplimiento
La contratación pública orbita en torno a los principios generales consagrados en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), sirviéndose de distintos procesos que, amén de dotar de transparencia, objetividad e igualdad al sistema de contratación de los entes públicos, persiguen la “selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Este concepto no debe ser concebido desde un prisma estricta o necesariamente económico, pues engloba la búsqueda de la “mejor opción” entre las que cumplan con los objetivos perseguidos por el contrato licitado, incluyendo criterios sociales, medioambientales o de calidad, entre otros.
Se pretende, en suma, una eficiente utilización de los fondos públicos, que asegure la satisfacción de las necesidades de la administración, de acuerdo con parámetros sociales, medioambientales, de calidad e innovación, pero preservando la estabilidad presupuestaria, amén de la transparencia, el principio de igualdad de trato y no discriminación.
Para ello, en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de cada licitación se incorporan una serie de criterios de adjudicación, entendidos como parámetros de puntuación objetivos, que faciliten la valoración de la calidad-precio de las ofertas. En este marco, es práctica habitual que estos criterios sean valorados de forma objetiva, sirviéndose de cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los Pliegos (de hecho, con carácter general, el art. 146.2 LCSP exige que se de preponderancia a este tipo de puntuación de las ofertas, por encima de los criterios sujetos a juicios de valor).
Ahora bien, precisamente en aras de preservar el principio de eficiencia, los Pliegos podrán prever mecanismos de revisión de aquellas ofertas que, por ser anormalmente bajas y recibir, por ende, una mayor puntuación en alguno o varios de los criterios de puntuación, son presumiblemente inviables.

“Es preciso que los órganos de contratación extremen la cautela al tiempo de confeccionar unos documentos (los Pliegos) que a la postre tendrán una importancia cardinal, no solo para la preparación de los contratos, sino también para su ejecución”

En esta línea, el artículo 149 LCSP arbitra un procedimiento, con fase de audiencia al licitador, a fin de escrutar si la oferta incursa en presunción de anormalidad es viable o no. Sin embargo, dicho procedimiento solo se iniciará en aquellos supuestos en que una de las ofertas haya incurrido en los supuestos de presunción que, o bien estén expresamente recogidos en los Pliegos, o bien, por defecto de éstos, se cuenten entre los contemplados en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos del Sector Público (RGLCAP) para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias.
Ahora bien, es de ver que las previsiones del Reglamento, aplicables en caso de omisión al respecto en los Pliegos, lo son exclusivamente de acuerdo con la oferta estrictamente económica y su rebaja respecto del presupuesto base de la licitación. No obstante, como hemos advertido, es habitual que la búsqueda de la mejor oferta conduzca al órgano de contratación a la inclusión en los Pliegos de criterios de adjudicación distintos del precio, strictu sensu. Parámetros como el tiempo de ejecución, la experiencia, la inversión en nuevos equipamientos, o las prestaciones accesorias, entre otras cuestiones, escapan de esas presunciones genéricas de inviabilidad.
¿Qué hacer entonces en aquellos supuestos en que, por defecto de previsión en los Pliegos (1) , las propias reglas de puntuación de los mismos conducirían a adjudicar el contrato a una oferta realizada en parámetros de imposible observancia? ¿Qué hacer con aquellas ofertas que prometen más de lo que previsible y objetivamente cabe esperar?
Ciertamente, en ausencia de previsión de los Pliegos, el escenario es complejo, pero queda un resquicio de esperanza.

Posibilidad de impugnar indirectamente los Pliegos
La impugnación de una oferta amparada formalmente en lo previsto (o en lo omitido) por los Pliegos, supone -aunque sea indirectamente- la impugnación o el reproche de los propios Pliegos. Ello desde el momento en que éstos han resultado insuficientes para prever las distintas problemáticas que podrían suscitar las ofertas, de conformidad con los criterios de adjudicación orquestados en el texto de los Pliegos.
Es una máxima de la doctrina jurisprudencial (ver en este sentido, entre otras muchas la STS 7 de junio de 2012, rec. casación 4598/2009) “que los Pliegos son vinculantes cuando no han sido impugnados; y que puede resultar contrario a la buena fe el que se consienta una o varias cláusulas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación, y luego impugnar la adjudicación, al no resultar adjudicatario, con el argumento de que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico”.

“Han de prever medidas proporcionales para identificar las ofertas anormalmente bajas, no solo desde una perspectiva estrictamente económica, sino desde la óptica de las distintas prestaciones y extremos del negocio jurídico”

Pero dicha regla general cede en los supuestos de nulidad radical. Así lo entiende tanto la jurisprudencia del TJUE [podemos traer a colación la sentencia e Vigilo (C-538/13) de 12 de marzo de 2015, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que, con carácter excepcional, cabe la impugnación indirecta de los Pliegos de la contratación pública cuando su contenido resulta absolutamente oscuro e incomprensible, incluso, para un licitador informado y diligente], como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas STS, Sala Tercera, Secc. 4ª, 398/2021, rec. 4883/2019), que a la cuestión de la posible impugnación indirecta de los Pliegos durante la tramitación del proceso, señala que cabe excepcionalmente tal impugnación indirecta en supuestos de nulidad radical.
Cumple pues formularnos la pregunta: ¿la falta de previsión de mecanismos contra ofertas imposibles puede ser considerada una causa de nulidad de pleno derecho?

Oferta imposible como sinónimo de fraude de ley
Corolario de la jurisprudencia señalada en el apartado anterior, la doctrina asentada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (véase Resolución 171/2022 de 10 de febrero), entiende que es posible impugnar la validez de unos Pliegos que incluyan “una previsión de imposible cumplimiento, que determinase la concurrencia de ofertas imposibles o en fraude de ley”.
Conviene recordar que, conforme a la regla general del artículo 6.4 del Código Civil, los actos ejecutados en fraude de ley carecerán de validez. En este marco, podemos acudir a la Resolución TACRC 861/2019 de 25 de julio (rec. 379/2019), por el que se declaró la nulidad de pleno derecho de la adjudicación de un contrato por contener la oferta presentada un ofrecimiento de imposible cumplimiento.
En concreto, en aquella ocasión se licitaba un contrato de mantenimiento de ascensores, en el que resultó determinante un criterio de adjudicación por el que se puntuaba la creación de una bolsa económica para la subsanación de posibles defectos en la Inspección por OCA, otorgando 20 puntos a quién aportase una mayor bolsa económica, puntuándose el resto de las ofertas en base a criterios de proporcionalidad. Y sucedió que, como quiera que los Pliegos no establecían un límite máximo, uno de los licitadores realizó en este punto una oferta desproporcionada y absurda, apuntado que su Bolsa ascendería a 5.000.000 €, frente a los 10.200 € del ofertante que hizo la segunda mayor oferta en este punto.
Claramente, en contra de criterios de racionalidad, un ofertante se sirvió subrepticiamente de una fórmula de valoración para defraudar al sistema y obtener una diferencia de puntuación ficticia y, a la postre, determinante, por medio de un compromiso de imposible cumplimiento.
A ese respecto, apuntó el Tribunal:
“hay pocas dudas en cuanto a la imposibilidad total de que el importe de la bolsa ofertado por la subsanación de las posibles deficiencias detectadas tras la inspección pueda nunca ser realmente empleado ni exigido por la Administración, encontrándonos por tanto ante un evidente fraude de ley con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración (art. 1.1 Ley 9/2017 CSP). Entendemos por ello que, al ser la oferta presentada en este aspecto un acto fraudulento e imposible de cumplir, la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato, implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del artículo 4.1 c) de la Ley 39/2015 como acto de ‘contenido imposible’, e incursa en causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (art. 1.262 CC en relación con el art. 43 LCSP), ni por ello aceptada dicha oferta, que debe determinar su anulación con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado, pues la imposibilidad de cumplimiento de la oferta debe determinar por sí sola la anulación de la adjudicación efectuada”.

“Es oportuno que los potenciales licitadores estudien aquellos aspectos de los Pliegos que sean susceptibles de generar confusión o fraudes de ley, a fin de impugnarlos antes incluso de formular ofertas”

En esta misma línea, siguiendo con ejemplos de ofertas irracionales que, por no existir limitación alguna, pueden ser las mejor valoradas, cabe traer igualmente a colación la Resolución de este Tribunal 1144/2018, dictada en el recurso 898/2018, de 17 de diciembre de 2018, que argumenta como sigue:
“Argumenta el recurrente que al no preverse en el Pliego un tope máximo de mejora o una cantidad máxima que en caso de alcanzarse por alguna oferta implique la atribución de los 15 puntos, puede darse el caso de que se realicen ofertas con cantidades desproporcionadas e irreales con la única finalidad de obtener una mayor puntuación en la valoración ya que en la ejecución del contrato no llegarían a realizarse por no ser necesarias tantas reposiciones mensuales. En este sentido afirma el recurrente que, se ha de procurar que los criterios no afecten solo a la puntuación que puedan tener los licitadores, sino que, tengan una traslación real a la ejecución del contrato. Y tiene razón (…)”.
Pero el Tribunal Administrativo destaca siempre la prudencia con la que debe abordarse esta cuestión, excepcional y restrictiva. Así, en su Resolución 171/2022, de 10 de febrero (rec. 1900/2021) remarca la necesidad de concretar de forma clara e inequívoca el vicio de nulidad. La mera ausencia de umbrales o límites temporales para determinar si alguna de las ofertas incurre en presunción de anormalidad no vulnera, per se, la Ley, desde el momento en que ésta deja al arbitrio del órgano de administración el establecimiento de tales parámetros.
En el caso de esta última resolución, se conjugaba, amén del carácter restrictivo de esta doctrina, la presunción de acierto y veracidad de los informes técnicos elaborados por el órgano de contratación. Sucedía que, si bien uno de los ofertantes realizó una oferta excesivamente ambiciosa desde la perspectiva del cumplimiento temporal de la prestación -de imposible cumplimiento según otro de los licitadores, por circunstancias derivadas de la insularidad y el necesario suministro de material-, concurría informe técnico que consideraba posible, al menos desde un punto de vista teórico, el cumplimiento de los plazos ofrecidos (en concreto, el suministro de determinados materiales en “0” días).
Así, debe existir cumplida prueba de la imposibilidad material del cumplimiento de la oferta, de tal suerte que si existen dudas sobre el particular, éstas deben beneficiar al ofertante, debido a la no previsión específica de los Pliegos.

Reflexión final
En palabras de Thomas Fuller “el hombre que mucho promete, mucho olvida”. Eso es irremediable y consustancial a la naturaleza humana. Lo cual justifica en mayor medida el celo que los órganos de contratación deben mostrar por la pulcritud en la exclusión de las ofertas fraudulentas.

“La oferta imposible, como concepto, en tanto que ejemplo de fraude de ley, es susceptible de impugnación, incluso en fase de adjudicación, si bien de forma excepcional y restrictiva, exigiendo cumplida prueba de la imposibilidad material de cumplimiento de la prestación prometida”

Precisamente por lo anterior, deviene estratégico poner coto a las ofertas inverosímiles ex ante, durante el proceso de licitación, y no ex post, durante la fase de ejecución del contrato, cuando el mal ya está hecho. Principios como el de igualdad, buena fe o el principio de la eficiencia se ven sumamente lesionados en supuestos en que los Pliegos, por falta de previsión, dan pie a la elección de contratistas que al abrigo de los criterios de adjudicación, mediante su tergiversación, presentan ofertas de imposible cumplimiento.
Es preciso que los órganos de contratación extremen la cautela al tiempo de confeccionar unos documentos (los Pliegos) que a la postre tendrán una importancia cardinal, no solo para la preparación de los contratos, sino también para su ejecución. Han de prever medidas proporcionales para identificar las ofertas anormalmente bajas, no solo desde una perspectiva estrictamente económica, sino desde la óptica de las distintas prestaciones y extremos del negocio jurídico.
En justa correlación, es oportuno que los potenciales licitadores estudien aquellos aspectos de los Pliegos que sean susceptibles de generar confusión o fraudes de ley, a fin de impugnarlos antes incluso de formular ofertas. De esta suerte los tribunales administrativos podrán entrar a conocer de los mismos con mayor amplitud, sin verse constreñidos a los supuestos de nulidad radical.
En cualquier caso, la oferta imposible, como concepto, en tanto que ejemplo de fraude de ley, es susceptible de impugnación, incluso en fase de adjudicación, si bien de forma excepcional y restrictiva, exigiendo cumplida prueba de la imposibilidad material de cumplimiento de la prestación prometida.

“Siempre quedará al licitador frustrado la posibilidad de pedir información al órgano de contratación sobre la evolución del contrato, a fin de poder constatar si lo que antaño fue un futuro y previsible incumplimiento, se ha convertido ya en una realidad”

Por último, siempre quedará al licitador frustrado la posibilidad de pedir información al órgano de contratación sobre la evolución del contrato (2) , a fin de poder constatar si lo que antaño fue un futuro y previsible incumplimiento, se ha convertido ya en una realidad. En ese caso, tal vez, el interés expreso del licitador, puede servir de “recordatorio” o “detonante” para que en cumplimiento de las previsiones del contrato, el órgano de contratación imponga las sanciones a las que hubiere lugar o, incluso, promueva la resolución del contrato debido a su incumplimiento.
Ello daría lugar a una nueva licitación. Un nuevo escenario en el que concurrir.
Sea como sea, el principal riesgo en esta materia, a nuestro parecer, reside en una doble situación patológica que, por desgracia, en ocasiones se observa en la conducta de los órganos de contratación. Por una parte, nos referimos al automatismo de aquella Mesa que se limita a aplicar las fórmulas previstas en los Pliegos, sin reparar en el “teleos” perseguido en las mismas y la coherencia que cabe esperar de su observancia. Por otro, no debe subestimarse el efecto que los “cantos de sirena” del licitador fraudulento pueden generar en la Mesa de Contratación. No se puede negar el atractivo de lo imposible y la posibilidad de que la Mesa quede embelesada por una oferta grandilocuente, decantándose por la misma, sin importarle la mentira que ésta esconde.
Sobre dicha vis atractiva de lo imposible ya nos advertía el poeta, cuando, tras rechazar la propuesta de un amor ardiente y pasional, o la oferta de un amor anclado en la ternura más sincera, opta finalmente por el amor ideal:

“[…] -Yo soy un sueño, un imposible,
vano fantasma de niebla y luz;
soy incorpórea, soy intangible;
no puedo amarte.
-¡Oh, ven; ven tú!”
Gustavo Adolfo Bécquer. Rima XI

(1) Según el art. 149.2.b LCSP: “Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto”.
(2) Al abrigo, por ejemplo, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y/o Ley Orgánica del Derecho de Petición.

Palabras clave: Pliegos de contratación, Impugnación, Ofertas de imposible cumplimiento.
Keywords: Contracting conditions, Challenge, Bids impossible to fulfil.