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Por: CÉSAR SANZ PÉREZ
Notario de Ciempozuelos (Madrid)


El propósito de estas líneas es ofrecer unas pautas de comportamiento extraídas de la legislación aplicable (arts. 203 Texto Refundido Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC, y 101 y ss. Reglamento del Registro Mercantil, en adelante RRM) y de la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DG), tanto en recursos gubernativos como en resoluciones de sistema notarial (RSN) que tienen por objeto recursos de queja frente a actuaciones notariales. No trataré los problemas específicos que plantean el requerimiento al notario, el control de capacidad y legitimación, sino otras tres cuestiones: (i) qué debe o puede hacer el notario en las Juntas Generales; (ii) derecho a copia del acta notarial, y (iii) la grabación de las juntas con intervención notarial.

La actuación notarial en la Junta
La primera obligación es personarse en el lugar, fecha y hora indicados en el anuncio de la convocatoria. Al implicar una presencia física, en la propia notaría o fuera de ella, el notario debe haber examinado su competencia territorial (1) y su disponibilidad para ese día y hora concretos.
Al inicio de la Junta, deberá asegurarse de la identidad y los cargos de Presidente y Secretario, de lo cual debe dar fe según los artículos 101 y 102 RRM. En este punto quiero destacar dos RSN, de 19/12/2017 y 03/12/2019, que afirman que “el notario no es el Secretario de la Junta, sino que nombrado este al comienzo de la misma, sigue existiendo, si bien le queda vedada una de sus funciones cual es el levantamiento del acta, que ahora corresponde en exclusiva al notario, pero manteniendo el Secretario la fundamental de determinar la lista de asistentes, y todas aquellas que le pudieren atribuir los Estatutos”. La R. de 03/12/2019 confirma lo anterior aplicándolo a las convocatorias de Junta realizadas por registrador mercantil o Letrado de la Administración de Justicia en las que se haya designado a un notario para intervenir en la Junta como “Secretario”.
Lo anterior no impide al notario ejercer las demás funciones de Secretario pero requiere un acuerdo expreso de la Junta al inicio de la sesión que debería reflejarse en el acta, y, en todo caso, creo que hay ser prudentes porque eso puede afectar a la imparcialidad del notario y su deber de abstención de control de la legalidad.

“El notario no es el Secretario de la Junta, sino que nombrado este al comienzo de la misma, sigue existiendo, si bien le queda vedada una de sus funciones cual es el levantamiento del acta, que ahora corresponde en exclusiva al notario”

La DG ha admitido, asimismo, que la misma persona ejerza como Presidente y Secretario, siempre y cuando no haya oposición de los socios (R. 03/01/2004) o, al menos, si hay mayoría en la Junta que así lo apruebe (RSN de 20/01/2020).
En cuanto a la formación de la lista de asistentes, presentes y representados, corresponde a Presidente y Secretario. Tanto el Tribunal Supremo (S. de 12/02/2014) como la DG (RSN de 29/07/2014), imponen a aquellos -y exoneran al notario- el deber de comprobar la titulación y los apoderamientos que puedan presentar los asistentes.
Posteriormente, el notario reflejará en el acta la declaración del Presidente de estar válidamente constituida la Junta, del número de socios con derecho a voto que concurren personalmente o representados y de su participación en el capital social, y preguntará a la Asamblea si existen reservas o protestas sobre dicha declaración, con expresión de la autoría y contenido de las formuladas, en su caso (arts. 101 y 102 RRM).
Llegados a las votaciones, el notario debe reflejar en el acta la transcripción literal de las propuestas sometidas a votación y de los acuerdos adoptados, la declaración del Presidente sobre los resultados de las votaciones y las manifestaciones relativas a estos resultados o de oposición a los acuerdos cuya constancia en acta se hubiere solicitado.
Esta última es una cuestión interesante, habida cuenta que el notario no pertenece al Cuerpo de taquígrafos y estenotipistas de las Cortes Generales, ni el acta de la Junta es el Diario de Sesiones del Congreso. Dicho de otra manera, ¿cómo reflejar las intervenciones o manifestaciones de los socios? El RRM nos ofrece algunos criterios que la DG ha acabado de perfilar.
El autor de la manifestación debe solicitar expresamente su constancia en acta. El notario consignará el hecho de la manifestación, la identificación del autor (no parece que sea necesaria una identificación formal con exhibición de DNI) y el sentido general de aquélla. Si se quiere reflejar el tenor literal, el “manifestante” debe entregar al notario texto escrito para unirlo a la matriz (previa comprobación por el notario de que se corresponde con lo leído por el socio). Si el notario considera que alguna manifestación o intervención no es pertinente, por no guardar relación con los asuntos debatidos o con el orden del día, podrá excusar la reseña de dicha intervención. Eso sí, el Presidente es quien puede dar o retirar la palabra al socio, pero el notario califica la pertinencia de la intervención a los efectos de su reseña y constancia en el acta (2). Igualmente, si el Presidente o algún socio solicitan la incorporación al acta de documentos de diversa índole, corresponde al notario, como autor del documento, decidir sobre la incorporación (RSN de 03/12/2019).

“El notario no pertenece al Cuerpo de taquígrafos y estenotipistas de las Cortes Generales, ni el acta de la Junta es el Diario de Sesiones del Congreso”

Por otra parte, es frecuente que en el transcurso de una Junta se planteen ciertas dudas legales entre los asistentes, y estos apelen al notario para resolverlas; o puede ser este mismo el que tenga la sana tentación de intervenir para evitar que se adopte un acuerdo contrario a la legalidad. En este punto trataremos dos cuestiones: (i) el deber del notario de abstenerse de calificar la legalidad de los hechos consignados en el instrumento (art. 102.3 RRM) y (ii) la facultad del notario de interrumpir su actuación en la Junta cuando “apreciare la concurrencia de circunstancias o hechos que pudieran ser constitutivos de delito” (art. 102.1.5ª).
La no calificación de legalidad es un tema que atañe a la esencia misma de la función notarial, pues parece que la vertiente del funcionario que ejerce la fe pública desplaza a la del profesional del derecho que aconseja los medios jurídicos más adecuados para los fines lícitos. La RSN de 14/08/2013 afirmó que el notario “no sólo no es competente sino que expresamente se le vedan tales pronunciamientos sobre la legalidad de los hechos acaecidos en la Junta, salvo que los mismos sean constitutivos de delito”. Y en la R. de 20/01/2020, el Centro Directivo aclara que “de una interpretación conjunta y sistemática del RRM, del TRLSC y de la Ley y Reglamentos Notariales, resulta claro que el notario no debe entrar a valorar si los acuerdos que se adoptan en una Junta son o no contrarios a lo que disponen las normas mercantiles o de cualquier otro tipo, como podría ser -por poner algún ejemplo entre los miles que podrían pensarse- acordar un reparto de dividendos o una reducción de capital que determinase que la Junta entrara en causa de disolución; o que la Junta decidiese acordar una retribución para sus administradores desproporcionada a sus activos y resultados en perjuicio de acreedores y accionistas; o incluso, de manera más evidente, que una Junta de una sociedad decidiese no pagar la seguridad social de sus trabajadores para entrar en causa de concurso de acreedores”.
Por lo que se refiere a la posibilidad de que el notario pueda interrumpir su actuación cuando apreciare la concurrencia de circunstancias o hechos que pudieran ser constitutivos de delito, haciéndolo constar en el acta, el artículo 102 RRM la configura como una facultad del notario, aunque la RSN de 19/12/2017 dice que “el notario en cuanto funcionario público sometido a la Ley, deberá interrumpir su actuación y dar cuenta al Ministerio Fiscal”.
Por otra parte, aunque es dudoso, a mi juicio el notario no tiene por qué hacer una calificación jurídico-penal de los hechos presenciados para subsumirlos en un tipo delictivo concreto, sino que, a estos efectos, debe tratarse de conductas que de modo evidente y flagrante puedan ser consideradas como delitos por cualquier observador imparcial, como, por ejemplo, las lesiones o el ejercicio de violencia. Porque es muy difícil y delicado adentrarse en el mundo de las amenazas, injurias, calumnias (quid cuando un socio acusa al administrador de distraer o apropiarse de fondos), el delito de odio (quid si algún socio se dirige a otro en términos despectivos aludiendo a su condición sexual, raza, etc.). En definitiva, creo que lo más prudente es que el notario pueda interrumpir su actuación recogiendo expresamente en el acta los motivos que le llevan a cerrarla anticipadamente, haciendo constar que, a su juicio, la Junta no puede continuar por la situación de tensión entre los socios, existencia de tumultos o algo similar. No olvidemos que, conforme al artículo 203 LSC, si la actuación notarial en la junta ha sido solicitada por alguno de los socios legitimados, los acuerdos solo son eficaces si constan en el acta notarial, así que los que se adopten tras la interrupción de la actuación notarial no tendrán eficacia.

“La no calificación de legalidad es un tema que atañe a la esencia misma de la función notarial, pues parece que la vertiente del funcionario que ejerce la fe pública desplaza a la del profesional del derecho que aconseja los medios jurídicos más adecuados para los fines lícitos”

Si el presidente pretende continuar la junta sin el notario, deberá solicitar a este que refleje en el acta esa pretensión y que el secretario asumirá la redacción del acta a partir de ese momento. Si la junta se estaba celebrando en la notaría, entiende la misma R. 19/12/2017 que debe cesar el uso de las instalaciones y trasladar la Junta a otra ubicación

Expedición de copias del acta notarial
La RSN de 29/03/2016 reconoce el interés legítimo a cualquier socio, aunque lo fuera al tiempo de celebración de la Junta y ya no lo sea al momento de solicitar la copia, por versar el interés sobre actos o negocios a través de los cuales se crea, modifica o extingue la arquitectura social y la posición jurídica del socio.
Asimismo, la RSN de 13/07/2021 afirma que el derecho a copia no incluye la lista de asistentes a la sesión, porque aunque el artículo 192.3 LSC prevé que en las sociedades limitadas la lista de asistentes se incluirá necesariamente en el acta, en las actas de juntas con intervención notarial solo se refleja la declaración del presidente sobre la válida constitución y el número de socios que concurren personalmente o representados y su participación en el capital social (art. 102 RRM).
Otra cuestión interesante es determinar si tienen interés legítimo las personas aludidas en el curso de la junta, como auditores, asesores, etc. En mi opinión sí lo tienen, cuando del conocimiento del contenido del acta se pueda derivar el ejercicio de acciones o derechos (así, RSN de 27/05/2021, para un acta de presencia ordinaria).
Si el presidente de la Junta grabó la sesión y deposita la grabación ante el notario que levantó el acta, la RSN de 26/11/2018 negó a los socios derecho a copia, pues, tratándose de depósitos notariales, solo el depositante tiene derecho a la restitución. Y si fue el notario quien realizó una grabación sonora como soporte auxiliar en la redacción de la diligencia, entiende el Centro Directivo que no tiene deber de conservación ni obligación de expedir copia, salvo orden judicial (RSN de 14/08/2013).

Grabaciones de las Juntas
Una queja frecuente en las resoluciones analizadas es acusar al notario de no reflejar en el acta la realidad de lo sucedido en la Junta basándose en una grabación de la sesión. La DG no suele entrar a valorar esta cuestión porque el documento notarial, una vez autorizado, goza de las presunciones de legalidad, veracidad e integridad, y en los estrechos márgenes del procedimiento administrativo no es posible practicar las pruebas conducentes a determinar si el notario ha actuado irregularmente, sin perjuicio de su planteamiento ante los tribunales de justicia (así, RSN 20/03/2019).
En este sentido, solo he localizado una sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 3, 00179/2020, de 16/06/2020, en la que los recurrentes solicitan la rectificación o, subsidiariamente, la nulidad de un acta notarial de Junta General sobre la base de la existencia de una grabación que, a su juicio, acreditaba lo realmente sucedido en dicha Junta. Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia rechazan el recurso afirmando que “el acta notarial, en contra de lo que sostiene el recurrente, no tiene por qué recoger todo y de forma literal, sino expresar la voluntad de las partes, para lo cual el notario con inmediación está altamente cualificado, con percepción mayor que una simple grabación de voz, pues como con acierto se resalta por la sentencia apelada, hay gestos, miradas, etc. En definitiva, al notario le corresponde indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico la voluntad de las partes sin mengua de su imparcialidad.”

“¿Puede el notario sugerir o exigir la grabación de un otorgamiento como medio de salvaguardar en el futuro su responsabilidad civil y/o penal?”

Al margen de lo anterior, la grabación de una Junta General con presencia de notario plantea algunos interrogantes que simplemente dejaremos apuntados.
¿Es lícita dicha grabación en cualquier caso? ¿Solo debe admitirse cuando se anuncie por quien vaya a realizarla antes del comienzo de la sesión y haya acuerdo mayoritario? ¿Debe reflejarse en la convocatoria o, al menos, en el requerimiento al notario? (3) ¿Puede fijarse en el requerimiento que únicamente se admitirá la grabación realizada por el Presidente de la Junta o por el propio notario, o puede admitirse más de una grabación? Aun habiendo publicidad de la grabación y consentimiento de la Junta, ¿puede el notario negarse a la grabación, o, en su caso, interrumpir su actuación sin perjuicio de que continúe la Junta sin su presencia? La admisibilidad de la grabación por parte del notario ¿depende de si la Junta se celebra en la notaría o fuera de ella? Es decir, ¿puede el notario negarse si se celebra en su despacho pero no si se celebra en el domicilio social, en un hotel, etc.?
Si se admite la grabación de una Junta con presencia notarial, ¿puede admitirse para el otorgamiento de otros documentos? ¿Depende de si tiene lugar en la notaría o fuera de ella (v.gr., testamento o poder a domicilio)? ¿Puede el notario sugerir o exigir la grabación de un otorgamiento como medio de salvaguardar en el futuro su responsabilidad civil y/o penal?
En las Resoluciones de 29/01/2016, 20/03/2019 y 25/04/2019, la DG admite la grabación de una Junta General aun no siendo consentida por el notario, y deniega el amparo solicitado por este. Los argumentos son (i) ausencia de prohibición legal expresa; (ii) ausencia de previsión en el requerimiento del acta; (iii) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre grabación oculta de conversaciones, (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre) que se admite porque no afecta a hechos íntimos o personales de los participantes en la Junta, sino solo se tratan asuntos de la sociedad; además no se está grabando la conversación mantenida por terceros, sino que el que la realiza también participa en la Junta; finalmente, la sociedad mercantil, en tanto que persona jurídica, no es titular del derecho a la intimidad del artículo 18 CE, que se reserva a las personas físicas (Auto del Tribunal Constitucional 257/1985, de 17 de abril y Sentencia del Tribunal Supremo 28 de abril de 2003, entre otras).

(1) En el ámbito del Colegio de Madrid, conviene recordar la Circular de la Junta Directiva de 28 de junio de 2021, que prevé un procedimiento de designación de notarios de otra plaza para autorizar actas de junta de socios -o, en general, cualquier acta notarial- en caso de imposibilidad de todos los notarios de la plaza, mediando siempre autorización de la Junta directiva y bajo la premisa de que el notario afectado no debe remitir al particular al Colegio, sino encargarse de solucionarlo con los otros compañeros y con el Colegio.
(2) En la RSN de 03/07/19 la DG niega el amparo a un notario que se negó a recoger en acta las manifestaciones verbales de los asistentes a la junta, aceptando solo las escritas, aunque sin prejuzgar la calificación efectuada por el notario sobre la pertinencia de las manifestaciones.
(3) En la convocatoria de la última Junta celebrada por un importante Banco español el pasado mes de marzo, se advierte expresamente de la grabación audiovisual, el tratamiento de los datos obtenidos por este medio y el derecho de oposición de los asistentes, habilitándose un espacio en la sala no sometido a grabaciones.

Palabras clave: Junta, Legalidad, Grabación.
Keywords: Meeting, Legality, Recording.

Resumen

La presencia notarial en Juntas Generales de sociedades no cotizadas suele ser síntoma de algún conflicto entre los socios, de ahí la importancia de que la actuación del notario se mantenga estrictamente entre los cauces marcados por una escasa regulación legal y reglamentaria, y una abundante doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Abstract

The presence of notaries at General Meetings of unlisted companies is usually a symptom of a disagreement between the shareholders - hence the importance that the notary's work remains strictly within the channels defined by limited legal and regulatory boundaries, and an abundant doctrine of the General Directorate of Legal Security and Notarial Attestation.

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