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REVISTA103

ENSXXI Nº 104
JULIO - AGOSTO 2022

Por: LUIS RODRÍGUEZ RAMOS
Catedrático de Derecho Penal y Abogado


FALSEDAD IDEOLÓGICA

Planteamiento
En estas líneas se pretende argumentar que no existe una solución de lege data a un grave problema político criminal: la atipicidad de falsedades documentales ideológicas vertidas por particulares -no funcionarios públicos- en actas y escrituras públicas notariales, generando riesgos de gran magnitud al tráfico jurídico, riesgos generalmente más graves que los derivados de falsedades de tal carácter que están criminalizadas; y para colmar esta laguna del Código Penal -CP- se aporta una fácil solución de lege ferenda, que es la expresamente elegida en el CP alemán con notable acierto.

Las falsedades ideológicas del no funcionario
El vigente CP de 1995 resumió en cuatro apartados (art. 390.1) las conductas constitutivas de delito de falsedad documental, que en los códigos históricos se diversificaban hasta en ocho supuestos faltos de sistemática, aportando además la novedad de excluir como delictivas, para los sujetos activos que no fueran funcionarios o autoridades (art. 392.1), las ideológicas genéricas consistentes en “faltar a la verdad en la narración” de los hechos (nº 4º), reduciendo así esta modalidad de falsedades protagonizables por los particulares a la simulación de “un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad” y a suponer “en un acto la intervención de personas que no la han tenido” o atribuir “a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes a las que hubieran hecho” (art. 391.1-2º y 3º). Las llamadas falsedades “materiales” se incluyen en el ordinal 1º del mencionado precepto, describiéndolas como la alteración de “un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial” (art. 391.1-1º), modalidad falsaria que no afecta al presente trabajo.
Tras unas primeras sentencias vacilantes, el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo acordó interpretar de un modo un tanto extensivo el ámbito típico de la simulación parcial de documento (art. 390.1-2º), dando al término “autenticidad” el significado de “contenido inveraz” en vez de limitar la simulación a la “autoría” del documento. Esta opción se acordó para subsumir en este ordinal segundo las llamadas facturas falsas (veraces respecto al facturador -autor- y al facturado -receptor-, pero inveraces en su contenido conceptual y monetario), documentos ideológicamente falsarios que resultaban impunes de considerar inveraz la declaración de los hechos que el autor había vertido en esa factura, pero veraces -no simulados- los restantes hechos contenidos en la factura: fecha, emisor y destinatario.

“¿Cómo podrían subsanarse las claras deficiencias en la aplicación y en la regulación del artículo 392 CP? La única solución político criminal tiene que ser de lege ferenda pues no es viable ni como alternativa provisional otra opción de lege data, esto es, por vía interpretativa”

A esta interpretación de la tipicidad de la factura falsa se sumó el mantenimiento de la doctrina jurisprudencial, también tradicional pero que incurre en una aún más clara interpretación extensiva, que consideraba estos documentos -las facturas- como una especie más del género “documento mercantil”, cuando más bien debieran calificarse de “documento privado”, si se tiene en cuenta, como se explica ut infra, tanto la literalidad del precepto en los códigos históricos como que en el derecho comparado sólo gozan del carácter y sobreprotección penal como documentos mercantiles los títulos valores o documentos endosables, por ser los que incorporan el derecho al documento y resulta por ello su falsificación más perniciosa para el tráfico jurídico (bien jurídico protegido en estos delitos), al estar vinculada la trasmisión del derecho a la de su soporte documental. La consecuencia de esta calificación de las facturas falsas como documento mercantil es la exasperación de la pena prevista para los delitos contra la Hacienda pública cuando se han utilizado como instrumentum sacaeleris, convirtiendo la concurrencia de la falsedad documental con estos delitos tributarios en un concurso medial del artículo 77.1 y 2 (que se resuelve imponiendo en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave hasta el límite de la suma de las correspondientes a cada uno de los delitos, penas que se impondrán por separado de superar dicho límite), alternativa in peius al mero concurso de normas, que se aplica cuando son los documentos privados los utilizados como instrumentos de otros delitos (estafas, generalmente) que, al resolverse conforme al artículo 8 CP, carecen de efectos agravatorios de la pena del delito que resulte seleccionado conforme a las cuatro reglas de prelación que describe.
Estas consideraciones son oportunas como referente de las lagunas legislativas obrantes en la actual regulación de las falsedades documentales, de cómo las viene resolviendo el Tribunal Supremo y, finalmente, de la levedad de las mismas comparándolas con las falsedades atípicas objeto de este artículo.

Graves falsedades en documentos públicos hoy impunes
La Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria (LJV), agregando un nuevo título a la vetusta Ley del Notariado de 1862, ha otorgado a los notarios nuevas funciones o ampliado algunas de las ya vigentes, sumándolas a las tradicionales en las que dan fe pública de la existencia de manifestaciones y actos jurídicos contenidos en sus actas y escrituras, convirtiendo con efectos penales en “documentos públicos” los escritos resultantes (art. 392.1 CP), y cuyo contenido se ajusta en mayor o menor medida a la minuta o borrador que el otorgante aporta a la notaría. Y efectivamente, a los contratos, testamentos, actas de manifestaciones y demás actos fidelizados por los notarios, la LJV suma actas y escrituras relativas a la celebración de matrimonios, separaciones y divorcios, sucesiones, obligaciones, subastas, actos mercantiles o conciliaciones. Pues bien, en todas estas actuaciones notariales las “faltas a la verdad en la narración de los hechos”, es decir, las falsedades ideológicas vertidas por los otorgantes por acción u omisión, que no se subsuman en las previsiones de los números 2º y 3º del artículo 390.1 CP, tienen que considerarse impunes, aun cuando resulten más peligrosas para la seguridad del tráfico jurídico que las expresamente previstas en los citados ordinales, impunidad que afecta, por ejemplo, a la omisión en un testamento de algún legitimario, la ocultación de un impedimento matrimonial, además de otras anteriores a esta reforma como la falsa declaración de ausencia de cargas en una compraventa inmobiliaria, la manifestación de una circunstancia inveraz con especial trascendencia en el tráfico jurídico, la no manifestación de elementos que excluirían la competencia notarial para realizar ese acto y otras falsedades ideológicas análogas, bastante más graves que elaborar una factura falsa o declarar la presencia de un ausente en una junta de comunidad de vecinos.

“En el escenario de lege ferenda debe tener cabida otra excepción a la impunidad genérica de las falsedades documentales ideológicas protagonizadas por los no funcionarios, siendo útil a este respecto la fórmula prevista en el parágrafo 271 CP alemán, rotulado como ‘Falsedad documental mediata’”

¿Cómo podrían subsanarse estas claras deficiencias en la aplicación y en la regulación del artículo 392 CP? La única solución político criminal tiene que ser de lege ferenda pues, como de se argumenta ut infra, no es viable ni como alternativa provisional otra opción de lege data, esto es, por vía interpretativa.

La solución de lege ferenda
Las leyes penales claras, ciertas, taxativas en la delimitación del delito que tipifican y de la pena que le corresponde, son sin duda el mejor modo de cumplir con la especial seguridad jurídica (art. 9.3 CE) que el principio y derecho a la legalidad penal requieren (art. 25 CE). El cumplimiento de esta exigencia al legislador supone, en todo Estado social y democrático de Derecho (art. 1 CE), un cuidadoso proceso de estudio y consultas, tanto a los académicos como a los prácticos de la rama jurídica a la que afecte, antes de formular el anteproyecto de una nueva ley o de la modificación de una ya existente. Pues bien, esta metodología no se siguió en la elaboración del llamado CP de la democracia, primero al formular la reforma de 1983 al CP de 1973 y, después, al elaborar con prisas pero con pausas el vigente de 1995, que a consecuencia de sus defectos, sumados a la rápida evolución de la vida económico social, ha requerido y sigue requiriendo abundantes reformas que, por incurrir, a su vez, en la irreflexión por las prisas de aparentar en los medios de comunicación eficiencia política, muchas de esas reformas han tenido que sufrir contrarreformas y “recontrarreformas”. Y en este contexto, aun cuando sea una disgresión, viene a cuento señalar como modelo de metodología legislativa la que se siguió el pasado siglo para reformar la Parte general del CP alemán, reforma que vio la luz tras la Segunda guerra mundial y que detalladamente relata Antonio Beristáin en su artículo “La reforma del Código penal alemán”, publicado en el Anuario de Derecho penal y ciencias penales en 1969, que puede encontrase en Internet; la doctrina científica jurídico penal española, principalmente desde Jiménez de Asúa y Rodríguez Muñoz, se viene inspirando en la doctrina alemana de finales del siglo XIX hasta el presente, y la Sala 2ª del Tribunal Supremo la va incorporando sabiamente a su jurisprudencia, pues bien, sería deseable que el legislador español imitara también a su colega alemán en lo que a metodología legislativa respecta.

“Un precepto análogo al parágrafo 271 CP alemán colmaría la necesidad político criminal si para mayor claridad se incluyera un nuevo supuesto típico: ocultar -silenciar- hechos o circunstancias esenciales para la seguridad del tráfico jurídico con efectos equivalentes a la versión activa: faltar a la verdad en la narración de los hechos referidos en el documento”

Por persistir en su mala praxis, el poco reflexivo legislador del vigente CP no afinó todo lo necesario en la elaboración del Capítulo de las falsedades documentales, generando lagunas a veces colmadas jurisprudencialmente sin total acierto y, otras, abandonadas en el desierto de la impunidad. En lo que ahora importa, es evidente que el nuevo CP resolvió insatisfactoriamente el diferente deber de decir verdad que corresponde al funcionario público respecto al particular en el tráfico jurídico, pues a las manifestaciones orales y escritas del primero se le presume veracidad, mientras que a los particulares no se les aplica tal presunción, pero esta diferencia no justifica sin más la exclusión para el no funcionario de la trascendencia penal de la falsedad ideológica genérica (art. 392.1 CP), con las únicas excepciones previstas en los ordinales 2º y 3º del artículo 390.1 que, para colmo de males, el primero utiliza el término “autenticidad” como referente a la gravedad de la simulación y, el segundo, circunscribe la falsedad a la inveraz asistencia de una persona a actos, o a poner en su boca mendaces manifestaciones o declaraciones, sin incluir expresamente otras acciones u omisiones falsarias de igual o mayor trascendencia jurídica, como las que son objeto de análisis en estas líneas.
Está pendiente una reforma adecuada de las falsedades documentales, más completa y clara, definiendo por ejemplo restrictivamente lo que deba entenderse por documento mercantil en los términos tradicionales (los códigos históricos decían “letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles”, que en una interpretación sistemática y teleológica parece que limita el ámbito a los títulos valores o, como se pronuncian otros códigos europeos, documentos endosables) y homologados en el Derecho comparado, y extendiendo expresamente las falsedades ideológicas de los particulares que afectan gravemente al tráfico jurídico que hoy solo cabría incriminar mediante interpretaciones en las denominadas “sentencias creativas” que, como ocurre con la llamada “contabilidad” así calificada, terminan siendo conculcaciones del principio de legalidad al ir más allá de la letra de la ley.
En este escenario de lege ferenda debe tener cabida otra excepción a la impunidad genérica de las falsedades documentales ideológicas protagonizadas por los no funcionarios, siendo útil a este respecto la fórmula prevista en el parágrafo 271 CP alemán, rotulado como “Falsedad documental mediata” y que dice lo siguiente, obviando los apartados 3 a 5 de menor importancia:
1. Quien provoque que declaraciones, acuerdos o hechos falsos relevantes para el tráfico jurídico (literalmente especifica: “que no hayan ocurrido o hayan acaecido de otro modo o por una persona con una cualificación que no le corresponda o por otra persona”) sean protocolizados o almacenados como realizados o sucedidos, en documentos públicos, libros, archivos o registros, será castigado con pena privativa de la libertad hasta tres años o con multa.
2. De igual manera será castigado el que utilice una protocolización o almacenamiento de datos falsos del tipo señalado en el inciso 1 para el engaño en el tráfico jurídico.
Un precepto análogo al reproducido colmaría la necesidad político criminal enunciada ut supra, si para mayor claridad se incluyera un nuevo supuesto típico: ocultar -silenciar- hechos o circunstancias esenciales para la seguridad del tráfico jurídico con efectos equivalentes a la versión activa: faltar a la verdad en la narración de los hechos referidos en el documento.

Imposibles interpretaciones inclusivas de estos supuestos
Se propone la anterior solución de lege ferenda al no ser viable una alternativa de lege data que pudiera servir de cauce inmediato para la criminalización secundaria de estas conductas. Para justificar esta afirmación se dedica este último epígrafe a desarrollar someramente la única hipótesis admisible, consistente en calificar al notario de instrumento “ciego y sordo” de la comisión de las falsedades documentales mencionadas, en las que el otorgante de la escritura pública, fuente de las manifestaciones recogidas en el acta notarial, es el autor mediato. Se trataría entonces de un delito cometido por funcionario público, en régimen de error invencible de tipo o de prohibición (art. 14 CP), promovido por un particular como autor mediato. El sujeto activo material del delito sería el notario, que habría actuado sin saberlo como longa manu del particular.

“Ante la inviabilidad de una reinterpretación de las falsedades documentales ideológicas cometidas por los particulares, la única opción es exigir al legislador que tramite con urgencia una reforma, bien del artículo 390.1 CP, introduciendo un 5º supuesto inspirándose en el parágrafo 271 CP alemán, bien del artículo 392.1 excepcionando esta modalidad específica de la genérica y radical impunidad de la falsedad ideológica descrita en el número 4º del apartado 1 del artículo 390”

La cuestión se centraría entonces en verificar si se está ante un delito especial (de funcionario público) promovido por un particular, o ante un delito común (de un particular) cometido por un funcionario público o, lo que es lo mismo, si el particular falsario merecería la pena prevista en el artículo 391 con la atenuación por analogía prevista en los artículos 21-7ª y 65.3 CP, o la ordenada en el artículo 392 siguiendo la pauta que para los funcionarios públicos dispone el citado artículo 391 en los supuestos en que “diere lugar a que otro las cometa” -las falsedades-, o la tercera opción que se acaba imponiendo como inevitable: si para el autor mediato resulta impune porque su conducta es atípica en el tipo delictivo al que correspondería su subsunción. En definitiva, si la autoría mediata consiste en hacer cometer un delito a una persona que no lo quiere cometer, o si en tales casos, al no existir ni dolo ni imprudencia en el funcionario, no se comete el delito especial.
No es este el lugar adecuado para pormenorizar de modo exhaustivo los problemas dogmáticos que resultan de fundir la modalidad de la autoría mediata con los delitos especiales, y además de un delito especial “propio” (la conducta típica para el funcionario no tiene una versión también tipificada para el particular, en contraste con lo acaece, por ejemplo, en el delito de detención ilegal, delito especial impropio al existir una versión idéntica protagonizable por cualquier sujeto activo, si bien más atenuada que la prevista para el funcionario), baste con recordar que, en el ámbito de la llamada teoría causalista (casi totalmente superada en la actualidad por la prevalencia en mayor o menor medida de la teoría finalista), tendría encaje la hipótesis de que el delito cometido fuera el especial al considerar el dolo y la imprudencia formas de la culpabilidad y no del delito, siendo entonces posible admitir que la acción protagonizada por el funcionario era típicamente antijurídica aunque no culpable, abriendo así la posibilidad a la participación del autor mediato aplicando la doctrina de la llamada accesoriedad limitada, pero como en la actualidad se considera que el dolo y la imprudencia son elementos subjetivos del tipo delictivo, del delito, y no meras formas de la culpabilidad, la hipótesis decae por definición cuando el sujeto activo desconoce la falsedad activa u omisiva que se está cometiendo, y en la versión imprudente tendría que constar que dicha falsedad hubiera sido previsible y evitable por el notario, circunstancia que tampoco se da en estos supuestos, también por definición.

Conclusión: la urgente reforma del Código Penal
Ante la inviabilidad de una reinterpretación de las falsedades documentales ideológicas cometidas por los particulares, la única opción es exigir al legislador que, “echándose en brazos de la lógica”, según el consejo de Alonso Martínez en la exposición de motivos de la aún vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, tramite con urgencia una reforma, bien del artículo 390.1 CP, introduciendo un 5º supuesto inspirándose en el reproducido parágrafo 271 CP alemán, bien del artículo 392.1 excepcionando esta modalidad específica de la genérica y radical impunidad de la falsedad ideológica descrita en el número 4º del apartado 1 del artículo 390.
Y todo ello sin esperar a la también necesaria pero no tan urgente reforma general del vigente y parcheado CP de 1995, incluyendo el capítulo de las falsedades documentales, reforma que se debería realizar siguiendo la ya mencionada metodología alemana de actualización de la parte general de su CP, erradicando el vicioso hábito de modificar las leyes penales con amplios márgenes de improvisación, a golpe de metabolismo ideológico y/o de “alarma social” generada por los medios de comunicación, frecuentemente en una inadecuada “huida al Código Penal” sin previos estudios de política criminal, y soslayando las opiniones de la Administración de Justicia y de la doctrina científica.

LUIS RGUEZ RAMOS ilustracion

Palabras clave: Falsedad documental ideológica, Documentos notariales, Reforma.
Keywords: Ideological documentary falsification, Notarial documents, Reform.

Resumen

El vigente Código Penal descriminalizó para los no funcionarios públicos la genérica falsedad documental ideológica, consistente en “faltar a la verdad en la narración de los hechos”, con un par de excepciones que no agotan los supuestos que merecen sanción penal, por suponer un alto peligro para la seguridad del tráfico jurídico, que es el caso de algunas falsedades que, por acción u omisión, se introducen en actas o escrituras notariales con ignorancia invencible de su existencia por parte del fedatario público. Ante la imposibilidad de solucionar este grave problema por la vía interpretativa, al autor urge al legislador para que, con urgencia, reforme el Código Penal en este punto inspirándose en el parágrafo 271 del Código Penal alemán.

Abstract

The current Penal Code has decriminalised generic ideological documentary falsification, which consists of "being untruthful in the narration of the facts" for everyone who is not a public official. There are a couple of exceptions that do not include all the cases that warrant a penal sanction, due to endangering the security of legal transactions. This applies to some falsifications which by action or omission are included in notarial proceedings or deeds with the notary public being insurmountably ignorant of their existence. Given the impossibility of solving this serious problem by means of interpretation, the author calls upon the legislators to reform the Penal Code on this point as a matter of urgency, and to adopt paragraph 271 of the German Criminal Code as their inspiration.

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