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REVISTA106

ENSXXI Nº 106
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2022

Por: RAFAEL HINOJOSA SEGOVIA
Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad Complutense de Madrid


ARBITRAJE

Comentario a la STC 79/2022, de 27 de junio

El Tribunal Constitucional (Sala Primera) en su Sentencia 79/2022, de 27 de junio, de la que ha sido ponente la magistrada Doña María Luisa Balaguer Callejón, ha decidido estimar el recurso de amparo interpuesto, y en consecuencia: “1º Declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) de la demandante de amparo”; “2º Restablecer a la entidad recurrente en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia 43/2019, de 8 de noviembre (1), y el auto de 3 de abril de 2020, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaídos en el procedimiento de anulación de laudo arbitral núm. 23-2019”; y “3º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera resolución citada para que se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales reconocidos”.

La relevancia de esta Sentencia radica, como señala el Tribunal Constitucional, que “el razonamiento de la sentencia de anulación expresa en realidad tan solo una mera discrepancia en la valoración que el colegio arbitral ha realizado, habiéndose producido un exceso en el enjuiciamiento de la decisión arbitral por parte del órgano judicial que resulta contraria al artículo 24 CE, dado el ensanchamiento del concepto de ‘orden público’ que se realiza en las resoluciones impugnadas para apreciar los requisitos de la prejudicialidad penal, lo que pertenece en esencia solo a los árbitros, desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el principio de la autonomía de la voluntad de las partes que se someten al proceso arbitral (arts. 24 y 10 CE)”.

“El Tribunal Constitucional en su Sentencia 79/2022, de 27 de junio, señala que apreciar los requisitos de la prejudicialidad penal pertenece en esencia solo a los árbitros”

La STC que comentamos hay que ponerla en relación con la STC 50/2022, de 4 de abril, relativa también a la prejudicialidad penal en el arbitraje (2). En esta última, el Tribunal Constitucional declara que el “instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral, en cuanto que ese juicio no excede del ámbito de la legalidad ordinaria (STC 224/1988, de 25 de noviembre, FJ 5), correspondiendo al órgano judicial únicamente controlar si esa decisión es respetuosa con las exigencias del orden público (STC 46/2020, FJ 4). Pero lo que el órgano judicial tiene vedado es, bajo pretexto de la realización del anterior examen externo, sustituir la valoración y motivación del tribunal arbitral por la suya propia, pues con ello excede sus atribuciones realizando una interpretación extensiva e injustificada de sus facultades de control del concepto de orden público del artículo 41.1 f) LA que supera el alcance de la acción de anulación”.
El asunto que dio lugar a la anulación trae causa de un contrato de ejecución de obra entre una UTE y una sociedad pública (Acuamed), en el que se incluía un convenio arbitral, con sumisión de “todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la ejecución o interpretación del presente contrato o relacionado con él, directa o indirectamente” a “arbitraje de derecho de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid” (CIMA).
Formulada la solicitud de arbitraje, se plantea por la demandada “durante el procedimiento arbitral, la posible existencia de prejudicialidad penal suspensiva”. El tribunal arbitral se pronuncia en tres ocasiones sobre dicha cuestión, resolviendo expresamente en el laudo impugnado en anulación de “manera excepcionalmente extensa”, declarando “la no concurrencia de la prejudicialidad penal alegada” por la demandada.
La demandada formuló impugnación “del laudo que resolvía las discrepancias suscitadas en torno al cumplimiento del contrato suscrito” entre las partes, alegando “la infracción del orden público” [art. 41.1 f) LA], “al entender que la concurrencia de los requisitos de la prejudicialidad penal debió abocar a la suspensión del procedimiento arbitral; demanda que fue estimada por sentencia… de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por no compartir las razones que se exponían en el laudo para denegar la suspensión”. Según el Alto Tribunal Autonómico “para el planteamiento de la cuestión de prejudicialidad penal, basta con que existan indicios suficientes de criminalidad, que determinen la incoación de unas diligencias penales y su investigación, lo que ocurre en el caso presente”. “Y, por todo ello, concluye que visto que existen unas actuaciones penales que tienen íntima conexión con la cuestión litigiosa civil sometida a arbitraje, y pudiendo ser el resultado de dicha investigación penal determinante de la validez del contrato litigioso, o bien del conjunto de actuaciones de Acuamed, en relación con las obras en que se inscribe el contrato litigioso, objeto de arbitraje, el tribunal arbitral debió acordar la suspensión del procedimiento de arbitraje, una vez llegado éste a la fase de resolución y dictado del laudo, por ser imperativa la suspensión, vistos los términos del citado artículo 40 LEC. Al contravenir dicha norma imperativa, el laudo dictado es contrario al orden público, por lo que resulta de aplicación el supuesto previsto en el apartado f) del artículo 41.1 LA, lo que conlleva la estimación de la nulidad planteada”.

“La STC analizada hay que ponerla en relación con la STC 50/2022, de 4 de abril, relativa también a la prejudicialidad penal en el arbitraje”

La demandante de amparo “solicitó aclaración sobre la extensión del pronunciamiento anulatorio del laudo”, acordando el órgano judicial “no haber lugar a la solicitud de aclaración” al afirmar que “hay que señalar, bastando la mera lectura de fallo de nuestra resolución, que es claro en cuanto al sentido del fallo y sus consecuencias derivadas, en cuanto se declara la nulidad del laudo impugnado, quedando éste sin efecto jurídico alguno. Esta es la respuesta en derecho a la pretensión oportunamente deducida, por la Abogacía del Estado”.
Seguidamente se plantea incidente excepcional de nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 24 CE, al entender la parte demandante en el arbitraje, y ahora demandante en amparo (FCC), “que la sentencia era manifiestamente infundada, irrazonable e insuficientemente motivada”, que fue desestimado porque entiende dicho Tribunal que “el objeto real del incidente de nulidad planteado excede de su finalidad y alcance”.
En la demanda de amparo se denuncia “la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 CE, en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente”. La Sección Segunda del Tribunal Constitucional “acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, tras apreciar que en el mismo concurre una especial trascendencia constitucional”, porque plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 a)]”.
Como se recoge en la STC, “para el abogado del Estado si la prejudicialidad penal es en el seno de un proceso civil cuestión de orden público, al afectar a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva, con mayor motivo lo debe ser en el seno de un procedimiento arbitral, cuyo objeto versa sobre los efectos de un contrato del sector público, respecto del que legalmente debe impulsarse la lucha contra la corrupción y el cumplimiento de las finalidades de la contratación pública”. Y añade “que, en el presente caso, no ha existido el exceso de jurisdicción que imputa la demandante a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en tanto efectivamente existía un proceso penal por el que el contrato sometido a arbitraje era objeto de investigación junto a otros suscritos por la misma entidad pública por varios delitos relativos a su financiación”.
El Tribunal Constitucional, refiriéndose a jurisprudencia anterior dictada por él, declara que “son ya numerosas y todas ellas recientes las resoluciones de este tribunal acerca de la errada noción de ‘orden público’ ex artículo 41 [sic] f) LA que maneja la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, especialmente respecto al control de motivación de los laudos arbitrales”. Así, dice el Alto Tribunal “que en las SSTC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4; 17/2021, de 15 de febrero, FJ 4; 65/2021, de 15 de marzo, FJ 3, a las que desde ahora nos remitimos; pero muy especialmente en la STC 50/2022, de 4 de abril, FJ 3, en que analizamos un supuesto casi idéntico al presente, hemos señalado que la institución arbitral -tal como la configura la propia Ley de arbitraje- es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE), que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción”.

“El Tribunal Constitucional declara que la institución arbitral es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE)”

La STC también se vuelve a pronunciar, una vez más, que “si bien la acción de anulación es el mecanismo de control judicial previsto en la legislación arbitral para garantizar que el procedimiento arbitral se ajuste a lo establecido en sus normas, tal control tiene un contenido muy limitado y no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, ni debe ser considerada como una segunda instancia, pudiendo fundarse exclusivamente en las causas tasadas establecidas en la ley, sin que ninguna de ellas -tampoco la relativa al orden público- pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación”.
Ahora el Alto Tribunal reitera “que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no permite consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje”. Remitiéndose a la STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4 al declarar que “puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente”.
Sobre el motivo previsto en el artículo 41.1 f) LA, la STC señala, como ya tiene declarado el Alto Tribunal, que “no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o una puerta falsa -en palabras del propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia de 21 de mayo de 2013)- que permita el control de la decisión arbitral. Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda e irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público”.
En cuanto al deber de motivación, recogido en todas las SSTC citadas anteriormente, “no posee la misma naturaleza en ambos tipos de resolución -judiciales y arbitrales-, porque tratándose de las primeras es una exigencia inherente al derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE, sin embargo, para las resoluciones arbitrales, dicha obligación aparece recogida en el artículo 37.4 LA, siempre con la salvedad de que las partes, además, no hayan alcanzado un pacto sobre los términos en que deba pronunciarse el laudo. En las primeras, la motivación forma parte del contenido del derecho fundamental citado. En las segundas es un requisito de configuración legal, por lo que resulta indudable que podría ser prescindible a instancias del legislador”.
Insiste el Tribunal Constitucional en la idea de que quienes se someten voluntariamente a un procedimiento arbitral tienen derecho, claro está, a que las actuaciones arbitrales sean controladas por los motivos de impugnación legalmente admitidos, pero dicha facultad deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos y no del artículo 24 CE “cuyas exigencias sólo rigen […], en lo que atañe para el proceso -actuaciones jurisdiccionales- en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve (STC 9/2005, de 17 de enero, FJ 5)”.

“La STC señala, como ya tiene declarado el Alto Tribunal, que ‘no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o una puerta falsa que permita el control de la decisión arbitral’”

Según el Alto Tribunal “en el razonamiento de la sentencia anulatoria se expresa solo la discrepancia con la valoración jurídica realizada por el colegio arbitral y, por ello, una vez más, habrá que recordar que la anulación solo puede referirse a errores in procedendo, es decir, a la de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, sin que el juicio revisorio pueda extenderse más allá, y mucho menos entrar en los razonamientos jurídicos del laudo. El debate sobre el contenido de las pruebas practicadas en el proceso arbitral, sobre la eficacia probatoria de las mismas, sobre su fuerza acreditativa, está, en principio, vedado al órgano judicial. Lo mismo cabe decir de la selección de la norma jurídica aplicable, su interpretación y subsunción en ella de los hechos probados, porque es una facultad que le corresponde exclusivamente al colegio arbitral designado por las partes y al que han encomendado, en virtud de su autonomía de la voluntad, la decisión de su controversia, con exclusión de los tribunales de justicia ordinaria”.
Como se declara en la STC, coincidiendo con la apreciación realizada por la actora y por el Ministerio Fiscal, “la vulneración del derecho fundamental procede de una reiterada interpretación judicial del artículo 41.1 f) LA que este Tribunal Constitucional ha considerado lesiva en todas las ocasiones recientes en las que nos hemos debido pronunciar, pues la resolución impugnada no es un pronunciamiento aislado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino uno más entre otros muchos en los que se ha seguido la misma pauta en relación con el enjuiciamiento de los laudos arbitrales”. También añade el Tribunal Constitucional que “tampoco es insoslayable -a nuestro juicio- la relevante y general repercusión social y económica de la cuestión que en estos recursos ha suscitado, pues el mantenimiento de la tesis del órgano judicial puede afectar a un gran número de asuntos en los que las partes han acordado someter a arbitraje la resolución de sus diferencias, cuando no puede llegar a desincentivar el recurso a este sistema de solución de conflictos ante la eventualidad de que lo decidido por los árbitros a los que hayan acudido las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad, puede ser objeto de una íntegra revisión en cuanto al fondo por los órganos judiciales, abocando a la inutilidad al referido sistema”.
Según el Alto Tribunal, “el Tribunal Superior de Justicia de Madrid entra en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de estas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en el laudo sometido a anulación. Sin embargo, una lectura atenta del laudo permite apreciar que los árbitros por tres veces llegaron razonadamente a la conclusión de que no concurrían los presupuestos exigidos en el artículo 40 LEC para declarar la prejudicialidad, toda vez que Acuamed no había aportado prueba alguna, ni razonado de qué forma el pronunciamiento penal podría condicionar la decisión del procedimiento arbitral. Además, subrayaron en todas sus resoluciones que el objeto del arbitraje era exclusivamente la adecuación del cumplimiento del contrato a lo pactado por las partes, sin someterse a la valoración de la corte ninguna pretensión económica, sino tan solo técnica. En consecuencia, difícilmente podría existir la conexión necesaria entre el objeto de la investigación criminal y el sometido a arbitraje. Añadieron, además, que el auto del juzgado central tan solo les requirió información -a solicitud del fiscal- sobre si se había o no procedido a suspender el procedimiento. Y todos estos razonamientos los han ofrecido hasta en tres ocasiones para fundamentar la decisión de no precisar la concurrencia de prejudicialidad penal”.

"La apreciación de la prejudicialidad penal por el Tribunal que conoce de la anulación supone un ensanchamiento indebido del concepto de orden público"

Se destaca en la Sentencia, objeto de comentario, que “la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid utilizando su competencia de velar por el orden público reexamina el supuesto debatido y concluye sin mayor motivación que el colegio arbitral incurrió en una motivación irrazonable al no suspender el procedimiento a la vista de un auto y de un oficio del Juzgado Central Penal núm. 6 [sic, se trataba del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 y no el Juzgado Central (de lo) Penal núm. 6, que no existe] en el que tan solo -a instancias del fiscal- se le requería información si había procedido a suspenderlo”.
Y recalca el Tribunal Constitucional, como ya se ha recogido, que “el razonamiento de la sentencia de anulación expresa en realidad tan solo una mera discrepancia en la valoración que el colegio arbitral ha realizado, habiéndose producido un exceso en el enjuiciamiento de la decisión arbitral por parte del órgano judicial que resulta contraria al art. 24 CE, dado el ensanchamiento del concepto de ‘orden público’ que se realiza en las resoluciones impugnadas para apreciar el requisito de la prejudicialidad penal, lo que pertenece en esencia solo a los árbitros, desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que se someten al proceso arbitral (arts. 24 y 10 CE)”.
Se echa de menos que aunque en esta STC 79/2022, de 27 de junio, se recoja que en la STC 50/2022, de 4 de abril, “analizamos un supuesto casi idéntico al presente”, que no se refiera para nada a lo que se decía en esta última respecto al artículo 40 LEC “que regula la prejudicialidad penal en los procesos civiles y cuya normativa es perfectamente trasladable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta la naturaleza jurídico privada de estos, limitados, como están, a controversias sobre materias de libre disposición (art. 2.1º LA)”.
En nuestra opinión, el artículo 40 LEC no es de aplicación supletoria al arbitraje, dado que el artículo 4 LEC -relativo al carácter supletorio de la LEC- no establece su aplicación supletoria al arbitraje. No obstante, en determinadas cuestiones, sí se aplica la LEC (3), dado que puede servir de criterio inspirador para salvar las posibles lagunas de la regulación arbitral. Además, consideramos que, especialmente en el caso de que el arbitraje fuera de derecho, como se aplica el ordenamiento jurídico y formando parte de él está la LEC, su regulación podría servir como principio inspirador, pero no de forma invasiva y en todos los casos, sino cuando no hubiera otra solución. Así, ocurre, por ejemplo, con la prejudicialidad penal en el arbitraje, como se ha puesto de manifiesto en la STC 50/2022, de 4 de abril (4).
El Tribunal Constitucional por último declara que “una vez determinada la inadecuación de la motivación contenida en las resoluciones impugnadas, en relación con los límites propios de la acción de anulación del laudo, procede otorgar el amparo” en los términos que hemos recogido al principio de nuestro comentario.
En conclusión, el Tribunal Constitucional en su STC 79/2022, de 27 de junio, ha vuelto a declarar que la apreciación de la prejudicialidad penal en un procedimiento arbitral corresponde en esencia solo a los árbitros y no al tribunal jurisdiccional competente para conocer de la anulación, pues tal actuación utilizando sus atribuciones para velar por el orden público y reexaminando el supuesto debatido supone un ensanchamiento del concepto de orden público, que resulta contrario al artículo 24 CE, y ello hace, como ya hemos dicho en otras ocasiones, que sean más previsibles las resoluciones de nuestros tribunales en materia arbitral, ganando con ello una mayor seguridad jurídica.

RAFAEL HINJOSA ILUSTRACION

(1) Roj: STSJ M 9272/2019 – ECLI:ES:TSJM:2019:9272.
(2) Véase HINOJOSA SEGOVA, R., “Comentario a la STC 50/2022, de 4 de abril. Sentencia del Tribunal Constitucional sobre prejudicialidad penal en el arbitraje excluyendo su existencia”, en EL NOTARIO DEL SIGLO XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid, nº 103, mayo/junio 2022, págs. 42-47.
(3) CASTEDO, F., en “Prejudicialidad civil y penal y el proceso arbitral”, en El arbitraje y la buena administración de la Justicia. Libro conmemorativa del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), Coordinadores Francisco Ruiz Risueño y José Carlos Fernández Rozas, CIMA Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 507 y 504, respectivamente, señala que ante “la ausencia de normas al respecto en la legislación arbitral, lo que impone -acusadamente en este caso, por razones de acogimiento del orden público material y formal- establecer de modo necesario criterios fundados en la legislación procesal general”, “cuando, por su naturaleza, puedan calificarse como de orden público, resultando de imperativa observancia porque, en otro caso, podría producirse una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva”.
(4) Véase, HINOJOSA SEGOVIA, R., “La judicialización del arbitraje”, en LA LEY: Mediación y Arbitraje, nº 12, julio-septiembre 2022. (En prensa), Epígrafe “V. ¿Es de aplicación supletoria la LEC al arbitraje?”

Palabras clave: Arbitraje, Prejudicialidad penal, Valoración por el tribunal arbitral, Anulación del laudo, Orden público, Tribunal Constitucional, Seguridad jurídica.
Keywords: Arbitration, Criminal prejudiciality, Assessment by the arbitration tribunal, Annulment of award, Public order, Constitutional Court, Legal security

Resumen

El Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia 79/2022, de 27 de junio, objeto de comentario, ha estimado el recurso de amparo planteado contra dos resoluciones de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un procedimiento de anulación de laudo arbitral, al considerar que el órgano judicial se ha excedido, dado que el instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral, con lo que ha incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de un entendimiento extensivo del concepto de orden público del artículo 41.1.f) LA, que le ha llevado a imponer una valoración distinta de la realizada por los árbitros acerca de la concurrencia de la alegada prejudicialidad penal, con lo que el arbitraje gana en seguridad jurídica.

Abstract

In its recent Ruling 79/2022 of June 27 discussed in this article, Spain's Constitutional Court, upheld the appeal for legal protection of constitutional rights filed against two rulings by the High Court of Justice of Madrid in proceedings for the annulment of an arbitration award, as it considered that the court had exceeded its powers given that the institution of criminal prejudiciality is an issue that must be assessed by the arbitration tribunal, and as such it has infringed the right to effective judicial protection as a consequence of an extensive consideration of the concept of public order in art. 41.1.f) of the Arbitration Law. This led it to hand down a different assessment from the one by the arbitrators on the concurrence of the alleged criminal prejudiciality, with the consequent gain for arbitration in terms of legal security.

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