VARIA

Por la senda de la liberalización
Quienes ejercíamos como notarios al tiempo del ingreso de España en la entonces denominada Comunidad Económica Europea, recordamos -con cierta aprensión en mi caso- las dudas, complejidades, sutiles diferencias, dilaciones y demás dificultades que comportaba el control de la legalidad en materia de inversiones extranjeras y control de cambios, en una época marcada por la intensa intervención administrativa. En el recuerdo están también, con cariño, las herramientas que aliviaban aquella tarea, sobre todo el manual del notario de Madrid Francisco Núñez Lagos publicado por la Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España, guía práctica que, con su elegante encuadernación en color verde inglés, ocupaba un lugar destacado en las bibliotecas de nuestros despachos, siempre a corta distancia de la mano del notario.

El acta de adhesión a la CEE suscrita por España el 12 de junio de 1985, en vigor desde el 1 de enero de 1986, vino a cambiar sustancialmente el panorama, sustituyendo el paradigma del control por el de la libertad para las inversiones comunitarias, exigido por nuestra pertenencia al selecto -entonces- club europeo y extendido con generosidad por España más allá de esa exigencia.
El marco establecido por los entonces vigentes artículos 56 a 59 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) ha pasado al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), cuyo artículo 63 prohíbe las restricciones a los movimientos de capitales y a los pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países, mientras que el artículo 64 atribuye a la Unión Europea competencias para adoptar medidas relativas a los movimientos de capitales con destino a terceros países o procedentes de ellos y el artículo 66 contempla la adopción por la Unión Europea respecto a los terceros Estados de medidas de salvaguardia en situaciones excepcionales que puedan poner en grave riesgo el funcionamiento de la unión económica y monetaria.
Cierra este marco el artículo 65, al permitir a los Estados miembros un tratamiento tributario distinto en función del lugar de residencia de los contribuyentes o del lugar de la inversión de su capital, así como el establecimiento de medidas contra la elusión fiscal, de normas de supervisión de las entidades financieras y de procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística, contemplando así mismo la adopción por los Estados miembros de medidas restrictivas justificadas por razones de seguridad y orden público. A éstas se refiere también el artículo 346.1.b) del propio Tratado, que permite restricciones a la inversión extranjera en el ámbito de la producción o el comercio de armas, municiones y material de guerra, con el límite de no alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.

“Estas disposiciones legales han configurado un régimen normativo liberalizado muy estable, que ha venido aplicándose sin apenas cambios durante más de veinticinco años. Pero en los tiempos más recientes han arreciado de nuevo los vientos intervencionistas. El modelo de control administrativo previo ha vuelto para las inversiones exteriores no procedentes del ámbito de la UE-AELC en determinados sectores. Y todo parece indicar que el retorno no va a ser un episodio pasajero”

El marco normativo europeo ha sido desarrollado en nuestro Derecho por dos leyes todavía en vigor, la Ley 18/1992, de 1 de julio, y la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales,
La primera deroga la ley de inversiones extranjeras de 1986 y liberaliza por entero la inversión extranjera en España respecto a los residentes en otro Estado miembro de la UE, con la única excepción de las actividades de producción o comercio de armas o relativas a materias de defensa nacional, mientras que para los no residentes en otro Estado miembro contempla restricciones en ciertos sectores específicos (juego, actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, televisión, radio y transporte aéreo) a los que pueden añadirse otros en virtud de la amplia habilitación reglamentaria al Gobierno establecida en el apartado 3 de su artículo único.
La segunda, tras proclamar el principio de libertad de movimientos de capitales y transacciones económicas con el exterior, establece la obligación de informar a efectos administrativos y estadísticos de cualesquiera actos entre residentes y no residentes que impliquen cobros y pagos exteriores y contempla las restricciones justificadas a las que se refieren los artículos 64, 65 y 66 del TFUE.
El desarrollo reglamentario estaba contenido hasta ahora en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores, anterior a la Ley 19/2003, de 4 de julio, donde se establecen las obligaciones de declaración al Registro de Inversiones de las operaciones de inversión extranjera en España y de inversión española en el exterior, a la vez que se regula el procedimiento para la suspensión del régimen general de liberalización de dichas inversiones, quedando suspendido en cuanto a las actividades directamente relacionadas con la defensa nacional.

Estas disposiciones legales y reglamentarias han configurado un régimen normativo liberalizado muy estable, que ha venido aplicándose sin apenas cambios durante más de veinticinco años. Pero en los tiempos más recientes han arreciado de nuevo los vientos intervencionistas. El modelo de control administrativo previo ha vuelto para las inversiones exteriores no procedentes del ámbito de la UE-AELC en determinados sectores. Y todo parece indicar que el retorno no va a ser un episodio pasajero.

Cambios en la dirección del viento: el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio
Buena muestra de este cambio de orientación es el Reglamento (UE) 2019/452, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión, que pretende dar respuesta a las actuaciones de terceros países tendentes cada vez más al establecimiento de una intervención previa de las inversiones exteriores en determinados sectores sensibles. A tal efecto, este Reglamento permite -sin exigirlo- establecer a nivel nacional sistemas de control previo de las inversiones provenientes de terceros Estados susceptibles de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros, imponiendo a éstos ciertas obligaciones de coordinación y cooperación.
La posterior crisis sanitaria y económica ocasionada por la pandemia de COVID-19 ha traído nuevas preocupaciones políticas en esa misma dirección, como la de asegurar dentro del ámbito nacional la cadena de suministros en la producción de determinados bienes y servicios esenciales o la de prevenir adquisiciones oportunistas desde el exterior de empresas estratégicas, aprovechando el desplome de los precios de los activos por efecto de la crisis.Todo esto se ha traducido en la aprobación de normas tendentes al control de las inversiones extranjeras.

“En España el RD‐Ley 8/2020 ha añadido a la Ley 19/2003, de 4 de julio, el nuevo artículo 7 bis, que suspende respecto a los inversores extranjeros no residentes en Estados miembros de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas, sometiendo a autorización previa todas aquéllas por las que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social o de otra forma adquiera el control sobre empresas de determinados sectores sensibles”

En España el Real Decreto‐Ley 8/2020, de 17 de marzo ha añadido a la Ley 19/2003, de 4 de julio, el nuevo artículo 7 bis, que suspende respecto a los inversores extranjeros no residentes en Estados miembros de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas, sometiendo a autorización previa todas aquéllas por las que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social o de otra forma adquiera el control sobre empresas de determinados sectores sensibles.
Entre éstos se incluyen los de infraestructuras críticas, tecnologías críticas y de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, suministro de insumos fundamentales, sectores con acceso a información sensible y medios de comunicación.
Cabe señalar que la introducción de sistemas de control de este tipo ha sido fomentada por la propia Comisión europea en su Comunicación de 26 de marzo de 2020 titulada “Orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas y la libre circulación de capitales de terceros países, así como la protección de los activos estratégicos de Europa”, en el seno de la denominada “respuesta económica coordinada al brote de COVID‐19”.
Hay que apuntar también que el citado artículo 7 bis, además de una redacción un tanto confusa y deslavazada, consecuencia de su origen en la pandemia, ha tenido una accidentada biografía. Pese a su juventud, ha sido ya alterado tres veces, la primera por la disposición final tercera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que modifica el apartado 1 y suprime el 6; la segunda por la disposición final cuarta del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, que modifica los apartados 1 a 3 y añade el 6; la tercera por el artículo 61 del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, que modifica el apartado 1.
Así mismo hay que destacar que la suspensión de la liberalización ha sido extendida transitoriamente, hasta el 31 de diciembre de 2024, también a las inversiones en los sectores sensibles procedentes de la UE o de la Asociación Europea de Libre Comercio, cuando recaigan sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros (disposición transitoria única del RD‐Ley 34/2020), lo que a juicio de algunos autores es de dudosa compatibilidad con el ordenamiento de la Unión Europea.

El nuevo Reglamento de Inversiones Exteriores
Entre las últimas normas aprobadas en la pasada legislatura, figura el nuevo Reglamento de Inversiones Exteriores, aprobado por el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio, que, con efectos desde el 1 de septiembre, ha venido a derogar el hasta entonces vigente de 23 de abril de 1999 (1).
Dada la importancia práctica de la norma y su reciente entrada en vigor, se ofrece a continuación una visión sintética del contenido, destacando los aspectos más relevantes para el ejercicio de la función notarial.
El Preámbulo aduce un triple motivo como justificación. En primer lugar, se refiere a la necesidad de adaptar las obligaciones de información sobre inversiones extranjeras a los cambios habidos en los mercados financieros durante estos últimos veinticinco años y a los nuevos estándares mundiales, como el contenido en la “Definición Marco de Inversión Exterior Directa” publicada en 2008 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
En segundo lugar, se menciona la entrada en vigor en octubre de 2020 del mencionado Reglamento europeo 2019/452, por el que se establecen criterios comunes para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión y mecanismos para compartir información entre los Estados miembros y entre éstos y la Comisión Europea.
En tercer lugar, aparece la necesidad de desarrollo normativo de la suspensión del régimen de liberalización introducida por el artículo 7 bis de la Ley 19/2003.

"Así mismo hay que destacar que la suspensión de la liberalización ha sido extendida transitoriamente, hasta el 31 de diciembre de 2024, también a las inversiones en los sectores sensibles procedentes de la UE o de la Asociación Europea de Libre Comercio, cuando recaigan sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros (disposición transitoria única del RD‐Ley 34/2020), lo que a juicio de algunos autores es de dudosa compatibilidad con el ordenamiento de la Unión Europea”

El nuevo Reglamento comprende veintiséis artículos distribuidos en cinco capítulos, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
El capítulo I delimita el objeto y ámbito aplicación de la norma. Hay que señalar que no afecta al régimen de control de cambios: los cobros y pagos con el exterior continúan sometidos a las normas del RD 1816/1991, de 20 de diciembre, sobre Transacciones Económicas con el Exterior, y sus disposiciones de desarrollo.
Los capítulos II y III están dedicados a la declaración a efectos estadísticos de las inversiones extranjeras en España y de las inversiones españolas en el exterior. Se incorporan nuevas operaciones, se suprime la obligación de declarar las inversiones de cartera sin intención de adquirir el control, se actualizan los umbrales de cuantía. La declaración sigue siendo posterior como regla general, salvo determinadas inversiones procedentes de paraísos fiscales, ahora llamados jurisdicciones no cooperativas.
Cabe señalar, a efectos prácticos, la obligación de declarar las inversiones en bienes inmuebles que superen los 500.000 euros. Y también el nuevo procedimiento de declaración por los notarios a través del Consejo General del Notariado y la sede electrónica notarial, siempre que el titular no residente haya entregado al notario todos los datos necesarios para la declaración, pues en otro caso el notario se limitará a advertir al interesado de la obligación de declarar por sí mismo. No obstante, este nuevo procedimiento de declaración queda aplazado hasta la entrada en vigor de las normas de desarrollo del Reglamento (disposición adicional tercera).
El capítulo IV, el más extenso, desarrolla el régimen de autorización administrativa para las inversiones suspendidas de liberalización, que en el nuevo marco legal y reglamentario se aplica a las inversiones exteriores que se relacionan a continuación, no sin antes precisar que a estos efectos se consideran inversiones directas aquéllas por las que el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de una sociedad española o adquiera el control de la totalidad o de una parte de ella, según los criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, quedando exceptuadas las reestructuraciones dentro de un mismo grupo empresarial y los incrementos en las participaciones que ya superasen el 10%, si no van acompañados de cambios en el control:
A) Las inversiones directas por personas físicas o jurídicas no residentes en Estados miembros de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio o por personas jurídicas residentes cuya titularidad real corresponda a no residentes que ostenten más del 25% del capital social o los derechos de voto o de otra forma tengan el control directo o indirecto.
Quedan sujetas a autorización administrativa siempre que tengan por objeto empresas pertenecientes a sectores sensibles respecto a la seguridad, la salud o el orden públicos en España, enumerados en el apartado 2 del artículo 7 bis de la Ley y en el artículo 15 del Reglamento. Y también, cualquiera que sea el sector de la empresa objeto de inversión, si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el Gobierno de un tercer país, o ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores sensibles en otro Estado miembro o existe un riesgo grave de que ejerza actividades delictivas o ilegales que afecten a la seguridad, la salud o el orden públicos en España.
B) Hasta el 31 de diciembre de 2024, las inversiones directas en alguno de los sectores sensibles identificados en el apartado 2 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
Quedan sujetas a autorización administrativa siempre que tengan por objeto empresas cotizadas en España o empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros.
C) Las inversiones extranjeras en España en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, excepto las que no alcancen el 5% del capital social de la sociedad española, siempre y cuando no permitan al inversor formar parte, directa o indirectamente, de su órgano de administración, y aquéllas en que, habiendo alcanzado entre el 5 y el 10% del capital social, el inversor notifique la operación a la Dirección General de Armamento y Material y a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, y se comprometa en escritura pública a no utilizar, ejercer ni ceder a terceros sus derechos de voto, ni a formar parte de cualesquiera órganos de administración de la sociedad.

“Cabe señalar, la obligación de declarar las inversiones en bienes inmuebles que superen los 500.000 euros. Y también el nuevo procedimiento de declaración por los notarios a través del Consejo General del Notariado y la sede electrónica notarial, siempre que el titular no residente haya entregado al notario todos los datos necesarios para la declaración, pues en otro caso el notario se limitará a advertir al interesado de la obligación de declarar por sí mismo. No obstante, este nuevo procedimiento de declaración queda aplazado hasta la entrada en vigor de las normas de desarrollo del Reglamento”

D) Las inversiones extranjeras en España en actividades relacionadas con la fabricación, comercio o distribución de armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil.
E) Las inversiones, directas o indirectas, que realicen en España los Estados no miembros de la Unión Europea para la adquisición de bienes inmuebles destinados a sus representaciones diplomáticas o consulares, salvo que exista un acuerdo para liberalizarlas en régimen de reciprocidad.
F) Las inversiones que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 19/2003, sean en el futuro suspendidas por el Gobierno del régimen de liberalización, por afectar a actividades relacionadas, aunque sólo sea de modo ocasional, con el ejercicio de poder público, o actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, o a actividades que afecten o puedan afectar a la seguridad, la salud o el orden públicos en España.
No obstante, el artículo 17 del Reglamento, con base en la habilitación establecida en el artículo 6 de la Ley, excluye de la exigencia de autorización administrativa -con algunas excepciones- determinadas inversiones en el sector energético, independientemente de la cuantía; y en los demás sectores sensibles -con algunas excepciones también- aquéllas en las que la cifra de negocios de las sociedades adquiridas no supere los 5.000.000 de euros en el último ejercicio contable cerrado.
El artículo 12 del Reglamento exige del notario que tenga conocimiento de que una operación de inversión exterior está sujeta a autorización previa, informar a los solicitantes de la necesidad de su obtención. Y prohíbe a los cónsules intervenir en operaciones sujetas a autorización previa.
A este respecto hay que tener en cuenta en la práctica notarial la necesidad de indagar en las inversiones por personas jurídicas procedentes de Estados miembros de la UE o de la AELC (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza) si el conjunto de la titularidad real en manos de no residentes dentro de ese mismo ámbito geográfico supera el 25% del capital social o de los derechos de voto. Se trata, obviamente, de una averiguación adicional y distinta de la que realizamos los notarios para identificar al titular real en nuestra condición de sujetos obligados por la legislación anti-blanqueo de capitales.

"La determinación de si una concreta inversión extranjera está o no sujeta a autorización puede ser, sin embargo, una tarea no sencilla en la práctica, dada la necesidad de valorar la existencia de determinadas situaciones de control o de riesgo o la intensidad de la incidencia de la inversión extranjera sobre los bienes jurídicos protegidos. De ahí que el artículo 9 haya introducido, elevando a norma lo que era una mera práctica administrativa, la posibilidad de consulta previa a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y a la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa, cuya respuesta ha de darse en un plazo de treinta días hábiles y tiene carácter vinculante”

El Reglamento aporta claridad en aspectos importantes, como la definición de los sectores empresariales sensibles a la seguridad, la salud y el orden públicos o la del control por terceros Estados (arts. 15 y 16). También se aclara el régimen de las autorizaciones, que viene regulado de forma general, clara, técnica y detallada en el artículo 12, sin perjuicio de las especialidades para los distintos ámbitos contenidas en los artículos siguientes.
La determinación de si una concreta inversión extranjera está o no sujeta a autorización puede ser, sin embargo, una tarea no sencilla en la práctica, dada la necesidad de valorar la existencia de determinadas situaciones de control o de riesgo o la intensidad de la incidencia de la inversión extranjera sobre los bienes jurídicos protegidos. De ahí que el artículo 9 haya introducido, elevando a norma lo que era una mera práctica administrativa, la posibilidad de consulta previa a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y a la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa, cuya respuesta ha de darse en un plazo de treinta días hábiles y tiene carácter vinculante.
Conviene recordar que el artículo 7 bis de la Ley establece que las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización de acuerdo con lo establecido en el artículo 6. Y que el artículo 8 de la propia ley califica como infracción muy grave la realización de tales operaciones sin obtener la preceptiva autorización previa, sancionable con multa de hasta el tanto del contenido económico de la operación y no inferior a 30.000 euros.
El capítulo V del Reglamento agrupa, bajo el título “Disposiciones comunes”, un conjunto misceláneo de normas sobre el régimen de la Junta de Inversiones Exteriores, el informe anual que el Ministerio de Industria ha de publicar cada año, las funciones de seguimiento a cargo de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, el cambio de calificación de las inversiones en caso de cambio del domicilio social o de la residencia de las personas físicas, la calificación como infracción del incumplimiento de las obligaciones reglamentarias y el tratamiento de los datos personales recibidos por la Administración en los expedientes a los que se aplica el Reglamento.
Cabe señalar que el artículo 23.3 incluye expresamente a los notarios y al Consejo General del Notariado en la relación de personas que pueden ser requeridas por la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones para aportar la información que en cada caso resulte necesaria.

Derogación y vigencia transitoria de las normas reglamentarias anteriores
La disposición derogatoria única del nuevo Reglamento deroga expresamente el anterior de 1999, así como cuantas normas de igual o inferior rango se opongan al nuevo Reglamento. Entre éstas hay que incluir:
- Las Órdenes Ministeriales de Economía de 28 de mayo de 2001 (por la que se establecen los procedimientos aplicables para las declaraciones de inversiones exteriores y su liquidación, así como los procedimientos para la presentación de memorias anuales y de expedientes de autorización) y ECO/755/2003, de 20 de marzo (por la que se regula la presentación por vía telemática de las declaraciones posteriores a través de intermediarios financieros relativas a operaciones de inversión en valores negociables).
- Las Resoluciones de la Dirección General de Comercio e Inversiones de 26 de marzo de 2003 (por la que se especifican los modelos normalizados y las instrucciones que deben utilizar los intermediarios financieros para la presentación por vía telemática, prevista en el anexo I, I.2.3 y en el anexo II, I.2.3 de la Resolución de 31 de mayo de 2001, de la Dirección General de Comercio e Inversiones, de las declaraciones de inversiones extranjeras en valores negociables cotizados en mercados españoles y de inversiones españolas en valores negociables cotizados en mercados extranjeros) y de 27 de julio de 2016 (por la que se aprueban los modelos de declaración de inversiones exteriores cuando el obligado a declarar es inversor o empresa con participación extranjera y que sustituye a las anteriores Resoluciones en esta materia).
- Y la Circular 3/2013, de 29 de julio, del Banco de España (sobre declaración de operaciones y saldos en valores negociables).

“La normativa derogada mantiene, sin embargo, una considerable vigencia transitoria. Los procedimientos y modelos establecidos van a continuar aplicándose hasta que entre en vigor el desarrollo normativo del nuevo Reglamento, en cuanto no se opongan al mismo”

La normativa derogada mantiene, sin embargo, una considerable vigencia transitoria.
Los procedimientos y modelos establecidos en las mencionadas Órdenes Ministeriales, Resoluciones y Circular van a continuar aplicándose hasta que entre en vigor el desarrollo normativo del nuevo Reglamento, en cuanto no se opongan al mismo (disposición transitoria tercera).
A los expedientes de autorización de inversiones exteriores iniciados antes del 1 de septiembre se les aplican las disposiciones del Reglamento de 1999 (disposición transitoria primera).
Y los procedimientos simplificados establecidos en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, para las solicitudes de autorización administrativa previa de las operaciones de inversión directa extranjera incluidas en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, iniciados con anterioridad al 1 de septiembre, se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación (disposición transitoria segunda).

(1) En la sección de Práctica Jurídica, los notarios de Madrid Juan Kutz y Eduardo Hijas analizan desde un punto de vista práctico el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio.

Palabras clave: Inversiones exteriores, Autorización administrativa, Control notarial de la legalidad, Estado de residencia del titular real, Obligación de declarar, Consulta vinculante a la Administración.

Keywords: Foreign investments, Prior administrative approval, Notarial control of legality, State of residence of the beneficial owner, Obligation to declare, Consultation with the Administration with binding reply.