CONFLICTOS DE LEYES

Resulta frecuente en muchas zonas turísticas que los extranjeros residentes o titulares de propiedades en España otorguen un testamento ante notario español con la expresa indicación de que se refiere “sólo a sus bienes sitos en España”. Se trata de una modalidad testamentaria peculiar, que se ha llamado “simpliciter”, porque constituye un testamento complementario del más general normalmente otorgado en su país de origen (1).

El testamento “sólo para bienes en España” es una manifestación más de la quiebra en la práctica habitual del clásico principio de la unidad de la sucesión, pues supone que la herencia se fragmente tanto en el proceso preparatorio (el otorgamiento del testamento, que suele complementar a otro otorgado en el país de origen) como en el proceso de ejecución (pues suele suponer el otorgamiento de varios documentos diferentes de adjudicaciones hereditarias, uno en cada país afectado), aunque ello no afecta a la Ley que rige los aspectos esenciales de la sucesión, que debe ser una sola por disposición legal. Cree JIMÉNEZ GALLEGO que la existencia de otro testamento o pacto sucesorio otorgado en el extranjero que revoque o modifique un testamento preexistente otorgado en España debe ser alegada por los sucesores, pero el juez o el notario español no tienen obligación legal de exigir su acreditación. Aun así, la prudencia exige que los interesados manifiesten en la escritura de aceptación de herencia que no conocen la existencia de otro título sucesorio que revoque el testamento español.

“El llamado testamento ‘para los bienes en España’ es perfectamente válido y admisible ante notario español y no sólo como codicilo o designando meros legatarios, sino también instituyendo herederos de sus bienes situados en nuestro país”

Han estudiado a fondo esta figura CABANAS TREJO y BALLESTER AZPITARTE, diciendo que recientes pronunciamientos de la DGSJFP ponen en duda no ya la conveniencia, sino la viabilidad de este tipo de testamentos. Sin embargo, ambos notarios opinan que estas disposiciones mortis causa no son incompatibles con el Reglamento Europeo de Sucesiones 650/2012 ni deben ser erradicadas de la práctica notarial, pero han de considerarse como una atribución a título particular o de legado.
Es cierto que la doctrina de la DG ha ido dando tumbos en esta materia, desde una Resolución de 27 de abril de 1999 en la que insinuaba la falta de idoneidad de este tipo de testamentos, considerando que trataban de fragmentar ilegalmente la Ley que rige la sucesión, hasta otra Resolución de 24 de octubre de 2007, donde consideró que los testamentos sólo para los bienes en España otorgados por ciudadanos extranjeros generaban seguridad jurídica y aseguraban la propiedad del bien, facilitando y abaratando enormemente la formalización de su sucesión mortis causa. Tras la aparición del Reglamento Europeo de Sucesiones, la Resolución de 15 de junio de 2016 admite que “dichos testamentos facilitaron mucho las sucesiones de los causantes extranjeros en España (se trataba del caso de un británico) pero deben ser erradicados de la práctica notarial tras la entrada en vigor del RES el 17 de agosto de 2015”.
CABANAS TREJO y BALLESTER AZPITARTE defienden claramente la utilidad y validez de este tipo de testamentos. Ante el argumento de la DG de que se busca con ellos un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la Ley aplicable a la sucesión contraargumentan que ese no es el objetivo útil perseguido por los testadores extranjeros en España, sino el más loable y práctico de evitar la utilización en la adjudicación hereditaria de documentación extranjera abaratando y simplificando los costes de transacción, y permitiendo solventar el procedimiento hereditario con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español. La solución útil que proponen para tratar de conciliar todas las objeciones y utilidades prácticas anteriores hechas a este tipo de testamentos es dejar de hablar de “heredero” de los bienes en España, y pasar a hacerlo de “legatario”, ya que normalmente existen herederos reales situados fuera de España en virtud de otro título sucesorio principal. Y también, allí donde sea posible por permitirlo la legislación foral correspondiente, dar al instrumento otorgado ante notario español el nombre de “codicilo”.

“La objeción de que este tipo de instrumentos trata de fragmentar ilegalmente la Ley de la sucesión parte de un importante error conceptual: lo que se fragmenta, sólo por razones de mera conveniencia práctica, es el reparto o partición de la herencia, no la Ley que la regula, que básicamente sigue siendo una sola”

La cuestión más controvertida, la necesidad de intervención de los “otros” herederos no adjudicatarios para la adjudicación de la herencia en España puede resolverse acudiendo al artículo 81 del Reglamento Hipotecario, que permite la inscripción en el Registro de la Propiedad español de los bienes específicamente legados en virtud de “escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada”. La ausencia de legitimarios o de una legítima que sea pars bonorum posibilita ese tipo de adjudicación, y respecto de los posibles acreedores del causante no se plantea problema alguno, dado que ningún beneficiario de una disposición mortis causa está a salvo de cualquier acreedor de la herencia.
Añaden estos autores que, tras la entrada en vigor del Reglamento Europeo de Sucesiones, la situación de fondo resulta algo más compleja pues, aunque la naturaleza de los derechos reales y los requisitos de inscripción registral se excluyen de su ámbito de aplicación (art. 1.2.k), el Considerando 47 establece que la Ley aplicable a la sucesión regirá la transmisión de bienes a los legatarios y los efectos de la aceptación del legado. Por tanto, cuando la Ley aplicable a la sucesión (por ejemplo, la Ley alemana) considera que el legado es una obligación a cargo de la herencia y no un derecho real (como sucede en España), y que por tanto debe ser entregado por los herederos, la Ley del lugar de situación del inmueble (en este caso el Reglamento Hipotecario español) no puede “degradar” la eficacia del legado según la Ley sucesoria (en este caso la alemana), ya que hay una sola Ley que rige la sucesión.
En cualquier caso, siguen manteniendo la eficacia de este tipo de testamentos y su coordinación con la Ley aplicable a la sucesión para permitir la eficacia de una atribución de bienes a título singular. Es decir, como codicilos que atribuyen un legado, permitiendo el testador la toma de posesión por sí sólo del propio legatario, aplicando el artículo 81 del Reglamento Hipotecario. Si la entrega del legado español ha de correr a cargo de los herederos, por falta de autorización del testador para la toma de posesión o por la existencia de legítimas que puedan verse perjudicadas, serán los herederos los que deberán acreditar su condición de tales, aportando la documentación extranjera correspondiente.
Es importante resaltar que el título sucesorio de la adjudicación en España sería el testamento español, por lo que la documentación extranjera que en su caso deba aportarse sólo debe acreditar (de forma no exhaustiva) las circunstancias generales de la sucesión. Además, el notario español podrá, bajo su responsabilidad, testimoniar la vigencia de determinada Ley extranjera que conozca (tal como permite el art. 36 Reglamento Hipotecario) y testimoniar en relación también (sin necesidad de aportar traducción completa) los datos de la documentación extranjera que interesen para el otorgamiento de la escritura de herencia si conoce suficientemente el idioma del país de origen.

“Cabe la posibilidad de elegir en testamento como Ley sucesoria la Ley de un tercer Estado ajeno a la UE si el ciudadano residente en la UE es nacional de ese Estado”

En cuanto a sus inconvenientes, destacan principalmente dos:
- En el momento de su otorgamiento, la necesidad de coordinar esta disposición singular con el resto de la sucesión universal, teniendo como única fuente de información al propio testador. Por ello el notario español habrá de esmerarse en la averiguación y aplicación del Derecho extranjero que corresponda para lograr un encaje de la disposición singular otorgada en España con el resto de la sucesión universal del testador en los términos de la que será única Ley aplicable a la sucesión.
- Y en un momento posterior, si el testador otorgase otras disposiciones futuras en países diferentes que pudiesen entrar en conflicto con su testamento español, ya que pueden producirse revocaciones involuntarias por el juego de las fechas y los otorgamientos posteriores sin el cuidado o la atención necesarios a lo otorgado con anterioridad, tal vez no recordándolo el testador con exactitud por el tiempo transcurrido o su pérdida de facultades. Por eso conviene advertir al otorgante del testamento español sobre esta circunstancia, e incluso establecer en el propio testamento español una pauta interpretativa diciendo que sólo debe entenderse revocado cuando en una futura disposición así se haga constar expresamente, pero no por el mero otorgamiento de otro testamento si ambos son compatibles.
El interesante caso del testamento notarial español de los ciudadanos británicos sólo para sus bienes en España ha sido comentado en detalle por JIMÉNEZ CERRAJERÍA, que llega a las siguientes conclusiones:
- A pesar de varias Resoluciones contrarias de la DG, son perfectamente admisibles los testamentos de británicos relativos a sus bienes en España.
- Es también perfectamente admisible, conforme al Derecho inglés (por cuya aplicación a la sucesión suelen optar en su testamento español), la institución de herederos (y no sólo el legado) respecto a un cuerpo separado de bienes, sus bienes sitos en territorio español. También el Derecho español admite la institución de herederos en cosa cierta, la especial designación de partes por el testador, y la compatibilidad entre la sucesión testada e intestada.
- En el testamento español relativo a los bienes en España de un ciudadano británico es conveniente la designación de executor sólo para dichos bienes, quien podrá ejercitar sus funciones sin necesidad de un Grant of Probate. Ello ha sido confirmado por la DG en las Resoluciones de 2 de marzo de 2018 y 14 de febrero de 2019 para casos de títulos sucesorios anteriores a la entrada en vigor del RES, y en la Resolución de 1 de octubre de 2020 para el caso de un testamento otorgado ante Notario español tras la entrada en vigor del RES por una ciudadana británica, con professio iuris a favor de su Ley nacional y nombramiento de executor para sus bienes en España.
Cree JIMÉNEZ CERRAJERÍA que la intervención de los administradores de la herencia británica sólo deberá producirse en España si no hay executor nombrado en el testamento español. Y ello, a pesar de la Sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2017, dictada en el asunto C-218/16 (Kubicka), que establece que la transmisión mortis causa a los herederos y legatarios de los bienes que integran la herencia se rige, de conformidad con el artículo 23 del RES, por la Ley que rige la sucesión. Para JIMÉNEZ CERRAJERÍA esta Sentencia no resuelve si en la referencia reglamentaria a la Ley de la sucesión está incluida la forma en que se transmite el Derecho de propiedad a herederos o legatarios, y si en esa transmisión puede aplicarse el Derecho interno del país de situación de los bienes. De aplicarse el Derecho interno a este aspecto (Lex rei sitae), no sería necesaria la intervención de los administrators, bastando la del executor designado para España.
- Es también conveniente que el testamento español de un ciudadano británico precise el alcance universal de su professio iuris en favor de su Ley nacional, determine la elección de la Ley en relación a la validez material del testamento, contenga una manifestación relativa a su domicile, establezca claramente la compatibilidad del testamento relativo a los bienes en España con el resto de testamentos del testador y exprese que del resto de sus bienes dispondrá el testador sin alterar la unidad material de la sucesión.

“El principio de la unidad de la sucesión no es un principio absoluto, el legislador de la UE pretendió expresamente respetar, en ciertos casos particulares, el modelo de escisión de la sucesión que puede aplicarse en determinadas relaciones jurídicas”

Como conclusión a todas las opiniones expuestas, creo que el llamado testamento “para los bienes en España” es perfectamente válido y admisible ante notario español -como lo sería el que otorgase en España un ciudadano extranjero respecto de todo su patrimonio situado en cualquier lugar del mundo- y no sólo como codicilo o designando meros legatarios, sino también instituyendo herederos de sus bienes situados en nuestro país. Creo que la objeción de que este tipo de instrumentos trata de fragmentar ilegalmente la Ley de la sucesión parte de un importante error conceptual de la DG: lo que se fragmenta, sólo por razones de mera conveniencia práctica, es el reparto o partición de la herencia, no la Ley que la regula, que básicamente sigue siendo una sola.
Resulta importante destacar aquí la reciente Sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2023, dictada en el asunto C-21/22 (OP), ante la reclamación de una ciudadana ucraniana, residente en Polonia, que quería elegir -mediante professio iuris- la Ley ucraniana para su sucesión. Tras la negativa del notario polaco y el correspondiente recurso judicial, el TJUE sienta dos importantes conclusiones:
* La posibilidad de elegir en testamento como Ley sucesoria la Ley de un tercer Estado ajeno a la UE si el ciudadano residente en la UE es nacional de ese Estado.
* Y la mención expresa del TJUE de que “el principio de la unidad de la sucesión no es un principio absoluto”, reconociendo que “el legislador de la UE pretendió expresamente respetar, en ciertos casos particulares, el modelo de escisión de la sucesión que puede aplicarse en determinadas relaciones jurídicas”.
Esta importante declaración viene a quitar argumentos a la posición negativa sostenida por la DG en materia de admisibilidad de los testamentos sólo para los bienes en España.

(1) Algunas de las ideas expuestas en este artículo fueron analizadas en el seminario celebrado el 26 de octubre de 2023 en el Colegio Notarial de Madrid bajo el título "Práctica notarial de las herencias internacionales" del que fue ponente Álvaro Delgado Truyols.

Palabras clave: Testamento, Herencias internacionales, Ciudadanos extranjeros, Ley única de la sucesión.
Keywords: Will, International inheritance, Foreign citizens, Single law of succession.