NUEVAS TECNOLOGÍAS: DIGITALIZACIÓN E INTELIGENCIA ARTIFICIAL

En el Diario Oficial de la Unión Europea del 10 de enero de 2025 se publicaba la nueva Directiva (UE) 2025/25 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 2024, a la que denominaremos en gracia a la brevedad Directiva 25/25, o segunda Directiva societaria digital. Sólo cinco años después de la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1151 -primera Directiva societaria digital- y menos de dos años desde su trasposición a nuestro Derecho interno a través de la Ley 11/2023, el legislador europeo vuelve a la carga en este campo y modifica nuevamente la Directiva codificada (UE) 2017/1132 sobre sociedades (que refunde en un solo texto todas las Directivas vigentes, excepto la relativa a las sociedades unipersonales), así como la Directiva 2009/102/CE sobre sociedades de responsabilidad limitada de socio único, con el fin de avanzar en la digitalización del Derecho societario de los Estados miembros de la Unión Europea.

De modo paulatino y fragmentario, pero sin pausa, se va ensanchando la vía abierta por la Directiva 2003/58/CE, que por vez primera contempló la gestión electrónica de los Registros mercantiles. La Directiva 2012/17/UE continuó por esa senda con la introducción de un sistema de interconexión para facilitar el intercambio de la información disponible en los Registros mercantiles de los distintos Estados miembros (BRIS). En la misma dirección ha proseguido la Directiva (UE) 2019/1151, al exigir un procedimiento en línea para la constitución de sociedades de capital y aplicar por vez primera el principio “sólo una vez”; e igualmente la Directiva (UE) 2019/2121, al disponer que se utilice el BRIS para la realización de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas. Ahora es el turno de la Directiva 25/25.

“La Directiva 2025/25 ha venido a solucionar el problema de la ambigüedad del artículo 10 sobre el control de legalidad, cuyo texto anterior seguía siendo el de la Directiva 68/151/CEE, la primera Directiva”

Otra vuelta de tuerca a la digitalización en el Derecho de sociedades

La nueva Directiva trae importantes novedades que, como tales, han sido destacadas en los primeros comentarios publicados inmediatamente tras la aprobación de la norma. Cabe señalar aquí, sintéticamente, algunas de las principales.
Se aplica el principio “sólo una vez” a la constitución transfronteriza de filiales y sucursales. A estos efectos, el Registro del Estado de destino en el que se constituya la filial o se abra la sucursal, podrá obtener del Registro de origen en el que se halle inscrita la sociedad matriz, a través del sistema de interconexión de Registros (BRIS), tanto el certificado europeo de la sociedad matriz como cualquier otra información pertinente. El Registro de destino estará obligado a trasladar dicha información al notario que intervenga en la constitución de la filial o en la apertura de la sucursal, a solicitud de aquél, salvo si la información se encontrara disponible gratuitamente a través del sistema de interconexión de registros.
Se armoniza por vez primera el régimen de publicidad mercantil de las sociedades personalistas, aplicándoles los mismos requisitos que a las sociedades de capital, adaptados a las características específicas de aquéllas, tanto por lo que se refiere a la obligación de publicar determinados datos como a la accesibilidad de la información a escala de la Unión Europea a través del sistema de interconexión de los Registros mercantiles, incluida la identificación mediante el identificador único europeo. A tal efecto se introduce en la Directiva societaria codificada un nuevo anexo II ter, en el que se detallan los tipos societarios personalistas de cada Estado miembro afectados por la armonización, en el caso de España las sociedades colectivas y comanditarias simples.
Se fomenta la actualización de la información publicada en los Registros mercantiles mediante la imposición de una triple exigencia: a las sociedades, la de presentar para su inscripción todas las modificaciones de sus documentos e información (salvo la contable) en un plazo no superior a 15 días laborables; a los Registros mercantiles, la de inscribir y publicar dichos cambios en un plazo de 10 días laborables (prorrogable excepcionalmente por otros cinco) desde que se completen todas las formalidades requeridas; a los Estados miembros, la de dotarse de procedimientos que permitan comprobar, en caso de duda, que las sociedades cumplen los requisitos para seguir estando inscritas (art. 15).
Se amplía la información que tiene que publicarse en los Registros e intercambiarse/ofrecerse a través del sistema de interconexión (BRIS). Además de lo indicado respecto a las sociedades personalistas, hay que apuntar aquí la obligación de hacer constar la información sobre los grupos de sociedades obligadas a consolidación contable prevista en el artículo 19 ter, así como el número promedio de trabajadores de la sociedad durante el ejercicio, cuando el Derecho nacional exija que se facilite dicha información en los estados financieros de la sociedad y sólo a partir del momento en que esta información esté disponible en un formato que permita extraer los datos (art. 19.2 i).
Se crea un certificado registral de sociedad de la UE armonizado, que se aceptará en todos los Estados miembros como prueba suficiente, en el momento de su expedición, de la constitución de la sociedad y de la información contenida en él que consta inscrita en el Registro mercantil que lo expide (art. 16 ter).

“Queda claro ahora que el control preventivo de legalidad es una exigencia del Derecho societario europeo, un principio básico integrante del ‘acquis’ de la UE”

El certificado de sociedad podrá solicitarse de los Registros mercantiles nacionales directamente o a través del sistema de interconexión de Registros, estará disponible en todas las lenguas oficiales de la Unión e incluirá la información societaria esencial utilizada por las sociedades en situaciones transfronterizas, detallada en los párrafos 2 y 3 del nuevo artículo 16 ter, para las sociedades de capital y personalistas, respectivamente. Se podrá obtener en formato papel o electrónico, ambos provistos de los correspondientes elementos de individualización y seguridad que permitan comprobar la autenticidad del documento.
El certificado en formato electrónico será compatible con la cartera europea de identidad digital, tal como se establece en el Reglamento europeo 2024/1183. La expedición en formato electrónica será gratuita para la sociedad, a menos que cause un serio perjuicio a la financiación de los Registros mercantiles. Y en todo caso, la sociedad podrá obtenerlo gratuitamente al menos una vez al año. Cuando se cobre un precio por la expedición, no podrá exceder del coste administrativo, incluyendo los costes de desarrollo y mantenimiento del registro.
Se crea un poder digital europeo para realizar operaciones transfronterizas en otro Estado miembro, que se aceptará en todos los Estados miembros como prueba del derecho de la persona autorizada a representar a la sociedad según se especifica en el documento (art. 16 quater).
El poder digital europeo servirá en particular para la constitución de sociedades, el registro o el cierre de sucursales y las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas; tendrá que ser redactado/otorgado, modificado y revocado de acuerdo con los requisitos legales y formales de la respectiva ley nacional, que exigirá como mínimo, la comprobación, por medio de un juez, notario u otra autoridad competente, de la identidad, capacidad y legitimación de la persona que lo otorgue, modifique o revoque en nombre de la sociedad; y tendrá que ser compatible para su uso mediante el e-Wallet o monedero electrónico regulado en el Reglamento e-IDAS. El modelo de poder se desarrollará en el correspondiente Reglamento de ejecución que tendrá que adoptarse por la Comisión en el plazo de 18 meses desde la entrada en vigor de la Directiva.
Se suprime la apostilla para las certificaciones y documentos registrales y notariales expedidos/autorizados en el ámbito de la Directiva con origen en otro Estado de la UE, tanto en soporte electrónico como en soporte papel (art. 16 quinquies).
Y en la Exposición de motivos de la Directiva se anuncia la futura interconexión entre el sistema de interconexión de Registros mercantiles (BRIS), el sistema de interconexión de Registros de titularidad real (BORIS) y el sistema de interconexión de los Registros de insolvencia (IRI).

“Se crea un certificado registral de sociedad de la UE armonizado, que se aceptará en todos los Estados miembros como prueba suficiente de la constitución de la sociedad y de la información contenida en él al tiempo de su expedición”

El final de la ambigüedad sobre el control preventivo de legalidad
Pero además de estas novedades hay otro aspecto en la Directiva 25/25, de no menor importancia en mi opinión, como es la modificación del artículo 10 de la Directiva codificada 2017/1132, en el sentido de establecer claramente la exigencia de un control público preventivo para el acceso de la información societaria a los Registros mercantiles de los Estados miembros.
La Directiva 25/25 ha venido a solucionar el problema de la ambigüedad del artículo 10 sobre el control de legalidad, cuyo texto anterior seguía siendo el de la Directiva 68/151/CEE, la primera Directiva. La ambigüedad se derivaba de la diferencia entre la versión inglesa y las versiones en las demás lenguas europeas, como consecuencia de una traducción sesgada del francés al inglés al ingresar el Reino Unido en la CEE en 1973, junto con Irlanda y Dinamarca. En las cuatro lenguas oficiales al tiempo de la aprobación de la Primera Directiva en 1968 (francés, alemán, italiano y neerlandés) el artículo 10 exigía que cuando la ley nacional no previese un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución de una sociedad de capital, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, constasen en escritura pública. Con las lógicas diferencias mínimas de matiz, el sentido de la norma era el mismo en esos cuatro idiomas. Sucedió, sin embargo, que los británicos, en lugar de introducir los necesarios cambios en su ordenamiento interno, ajeno tanto al control preventivo administrativo o judicial como al concepto de escritura pública, tradujeron libremente “doivent être passés par acte authentique” por “shall be drawn up and certified in due legal form”. De esta forma, el Reino Unido convertía en un cheque en blanco la restricción impuesta por el Derecho europeo al legislador nacional a fin de proteger los intereses de los terceros, mientras los socios europeos de la época miraban para otro lado, anteponiendo el interés político de la ampliación del Mercado Común a la coherencia del ordenamiento jurídico europeo.
La ambigüedad se ha venido manteniendo durante más de cincuenta años, agravada al sustituir el inglés al francés como lengua base de la Comisión Europea, de la que se parte para la elaboración de cualquier proyecto normativo. Pero ahora, con los británicos nuevamente fuera del club europeo, la Directiva 25/25 recupera el sentido original de la norma, en todas las lenguas, a la vez que concreta y detalla el alcance de la misma.

“Se crea un poder digital europeo para realizar operaciones transfronterizas en otro Estado miembro, que se aceptará en todos los Estados miembros como prueba de la representación de la sociedad”

En la nueva redacción introducida por la Directiva aquí comentada, el artículo 10 de la Directiva codificada, bajo la rúbrica “Control preventivo”, con un texto similar en inglés y en las demás lenguas de la Unión Europea, impone a los Estados miembros establecer un control preventivo administrativo, judicial o notarial -o cualquier combinación de éstos- de la escritura de constitución y los estatutos de las sociedades, tanto de capital como personalistas, así como de cualquier modificación posterior, sin perjuicio de la normativa nacional que exija que dichos documentos consten en escritura pública otorgada en debida forma.
El control de la legalidad se extiende a todo el ciclo vital de la sociedad, desde el nacimiento hasta la extinción; se aplica tanto a los procedimientos que se realicen íntegramente en línea como a los que no; e implica que la autoridad competente compruebe al menos que: a) se cumplen los requisitos formales -o el uso correcto de los modelos, en su caso-; b) se incluye el contenido mínimo obligatorio; c) se cumplen los requisitos legales sustantivos; y d) las aportaciones, dinerarias o no dinerarias, han sido previstas de conformidad con la legislación nacional.
El contenido mínimo del control de legalidad previsto en el artículo 10 ha de ponerse en relación con lo establecido en los artículos 13 quater y 13 octies, aplicables tanto a las sociedades de capital como a las personalistas, incluso cuando no se constituyan en línea, según lo establecido en el nuevo artículo 13 duodecies. En consecuencia, los Estados miembros deben establecer procedimientos para verificar la identidad y la capacidad jurídica de los otorgantes, la legalidad de la denominación social y del objeto social con arreglo al Derecho nacional y el nombramiento de los administradores.
La nueva redacción del artículo 10 de la Directiva societaria viene a disipar las dudas generadas por el equívoco lingüístico apuntado, fuente de arduas discusiones antes del Brexit.
Queda claro ahora que el control preventivo de legalidad es una exigencia del Derecho societario europeo, un principio básico integrante del acquis. Los Considerandos 9 y 10 de la nueva Directiva detallan diversos aspectos de este principio normativo.

“Se aplica el principio ‘sólo una vez’ a la constitución transfronteriza de filiales y sucursales, facilitando el intercambio de información a través del sistema BRIS”

Queda claro también que el control preventivo ha de ser público, es decir, ejercido por quien tenga atribuidas legalmente funciones públicas, de tipo judicial, administrativo o notarial. La condición de profesional del Derecho no es suficiente.
Queda claro igualmente que los sistemas de doble control de legalidad, notarial y registral, como el español o el alemán, encajan en el Derecho de la Unión. Esto último se dice expresamente en el texto de la norma, a fin de evitar malentendidos en el futuro, como los que enturbiaron los debates en la tramitación de los frustrados proyectos del Reglamento sobre el Estatuto de la Sociedad Privada Europea (SPE) y de la Directiva sobre la Societas Unius Personae (SUP).
Resulta claro asimismo que los Registros mercantiles meramente declarativos, característicos del sistema jurídico de los países anglosajones, están por debajo de los estándares europeos. Habrá que seguir con atención, pues, cómo se transpone la Directiva en algunos Estados miembros que actualmente no cumplen tales estándares, teniendo en cuenta que, como se dice en el Considerando 26, esta Directiva no implica un principio general de reconocimiento mutuo en relación con todos los documentos y la información existentes en los registros mercantiles nacionales. La equiparación de los efectos de la publicidad registral, a la que aspira el legislador europeo, sólo podría alcanzarse sobre la base de una equivalencia real y efectiva de la calidad de la información que accede a los Registros mercantiles.
Hay que señalar igualmente, en relación con la modificación del artículo 10 de la Directiva societaria codificada, que también se ha modificado el artículo 13 nonies, que lleva por título “Modelos para la constitución en línea de sociedades”. En concreto, se ha suprimido el inciso del apartado 2, que en la versión española, fruto de una desacertada traducción del inglés, decía “cuando dichos modelos sean utilizados por los solicitantes de conformidad con las normas a que se refiere el artículo 13 octies, apartado 4, letra a), se considerará cumplida la obligación de disponer de la escritura pública de constitución de la sociedad otorgada en debida forma, cuando no esté previsto un control preventivo, administrativo o judicial, según lo establecido en el artículo 10”. La confusa redacción de esta frase daba pie a entender equivocadamente que se estaba estableciendo una equivalencia funcional entre la constitución en forma privada mediante formularios y estatutos tipo y el otorgamiento de una escritura pública notarial. La confusión se debe, probablemente, a que el traductor español mezcló las versiones en español y en inglés del artículo 10 de la Directiva codificada, en la redacción entonces vigente, sin advertir la diferencia de sentido entre una y otra producida en su día por la tergiversación en la traducción del francés al inglés, más arriba apuntada. Afortunadamente la frase en cuestión ha sido suprimida, sin más, con la consiguiente mejora en comprensibilidad y coherencia del texto de la norma.

“Con la nueva Directiva, el proceso de digitalización del Derecho societario avanza hacia un marco jurídico más coherente, aunque persisten zonas oscuras en su implementación práctica”

Trasposición de la Directiva
El plazo de transposición se extiende hasta el 31 de julio de 2027, salvo la puesta a disposición por los Registros mercantiles a través del BRIS de información gratuita acerca del número medio de trabajadores y acerca de la sociedad matriz de los grupos de sociedades, en que el plazo se prorroga por un año y un día más, hasta el 1 de agosto de 2028. Los Estados miembros están obligados a aplicar las correspondientes normas internas al año de la finalización de los plazos de trasposición indicados, es decir, desde el 1 de agosto de 2028, salvo las mencionadas excepciones, que se aplicarán desde el 2 de agosto de 2029.
Con la nueva Directiva el proceso de digitalización del Derecho societario avanza hacia la consecución de un marco jurídico cada vez más coherente e integrado. No obstante, sigue habiendo sombras debido a la complejidad de la normativa europea y a la insuficiente o incorrecta transposición por los Estados miembros. Por otra parte, el funcionamiento en la práctica del sistema de interconexión de los Registros mercantiles se halla lejos todavía de las exigencias de la norma. A los problemas apuntados hay que añadir la falta de aplicación en algunos Estados miembros de las normas técnicas aprobadas por la Comisión, que está retrasando la realización de los objetivos de política jurídica perseguidos por el legislador europeo.

Palabras clave: Digitalización societaria, Control preventivo de legalidad, Certificado registral europeo, Poder digital transfronterizo, Armonización mercantil.
Keywords: Corporate digitisation, Preventive legal control, European registration certificate, Cross-border digital power of attorney, Commercial harmonisation.