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REVISTA100

ENSXXI Nº 100
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2021

PEDRO NÚÑEZ MORGADES
Patrono de UNICEF Comité Español

Las leyes de protección de la infancia y adolescencia

La aprobación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y de la Ley 26/2015, de 25 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, se enmarca dentro de un avance consensuado y especializado en la protección de los menores, como en su día lo fue la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, actualizando, modernizando y ampliando su contenido.
Voy a entrar en algunos aspectos operativos pues el contenido jurídico lo conoce perfectamente el colectivo para el cual dirijo estas reflexiones, basadas en los muchos años de experiencia práctica, que me refuerzan en la necesidad vocacional de intentar convencer para que todos protejamos, no solo a nuestros hijos, sino al 35% que suponen los niñas y niños en nuestro mundo, que en el caso de los países menos adelantados suponen el 51%, y el 17% de la población española. Creo que estas cifras ya nos dicen mucho.
Ambas leyes desarrollan el protector artículo 39 de nuestra Constitución (CE) y diversos Tratados Internacionales en favor de esa institución que tanto prestigio y aceptación va recuperando -con un especial protagonismo en la actual crisis económica y de valores- que es la familia y, en concreto, sus miembros más vulnerables, que son los menores de 18 años.
El citado artículo 39 de la Constitución tiene textos de Derecho comparado con los que establecer alguna relación: Constituciones italiana (art. 29); alemana (art. 6); portuguesa (art. 36); venezolana (art. 73); y uruguaya (art. 40). Pero, posiblemente, la influencia más directa le venga de la vieja Constitución de Weimar (art. 119).
La Constitución de Weimar -dice Sánchez Agesta- fue la primera que recibió la familia con todos los honores y la que recoge que La educación de las nuevas generaciones, en relación con el desarrollo de sus aptitudes físicas, morales y sociales, es el primer deber y el derecho natural de los padres (arts. 119 y 120).
El mencionado artículo 39 CE se encuentra ubicado en el Capítulo Tercero, Título I de la Constitución, es decir, dentro de “los principios rectores de la política social y económica”; lo que significa que la protección que asegura a la familia es un principio cuyo reconocimiento y respeto, a tenor del artículo 53.3 de la Constitución, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

"La legislación de protección de los menores debe interpretarse de conformidad con la Constitución, los Tratados Internacionales y, especialmente, la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad"

Un hito fundamental en materia de protección de menores ha sido la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, cuyo espíritu queda reflejado claramente en su artículo 3º: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
La Convención regula los derechos de los niños y adolescentes que se convierte en una suerte de CARTA MAGNA de la infancia y adolescencia: v.gr. derecho a la salud; derecho a la educación; derecho a una nacionalidad; derecho a ser oído; derecho a la protección contra toda forma de perjuicio, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación; derecho a no ser separado de sus padres salvo que sea necesario al interés del menor; derecho del niño impedido física o mentalmente a recibir cuidados especiales.
En efecto, la legislación de protección de los menores debe interpretarse de conformidad con la Constitución (arts. 39, 10 y 14 CE), los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad.
Las reformas que analizamos son fieles a la Constitución y a los Tratados internacionales que velan por los derechos de los niños y recogen con toda su riqueza los Derechos establecidos en la Convención y todo lo que desde el año 1996 ha sido emitido, interpretado o modernizado a través de Sentencias del Tribunal Supremo, Circulares de la Fiscalía de Sala de Menores...
Se desarrolla el fundamental principio del “Interés Superior del Menor”, en sus aspectos sustantivo, interpretativo y como norma de procedimiento.
Interés que se impone, en caso de conflicto, a los de sus padres y maestros, entre otros.
El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor reformado por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dota de contenido al concepto del interés del niño, mediante una enumeración detallada de criterios generales a tener en cuenta a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, superando así interpretaciones, incluso contradicciones, que se han producido.
Dicho artículo ha incorporado tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
Se trata de que le notion magique (CARBONNIER) del “interés del menor” (tout pour l’enfant, child’s best interest, interesse del minore) se materialice tomando como guía el respeto a los derechos fundamentales que le reconoce al niño el Derecho Internacional (Linacero).
Las reformas operadas regulan los Derechos pero también los deberes de los Niños en general y en los ámbitos familiar, escolar y social.

"Se desarrolla el fundamental principio del 'Interés Superior del Menor', en sus aspectos sustantivo, interpretativo y como norma de procedimiento"

Los artículos 155 CC (con carácter general) y 165 CC (en el ámbito patrimonial) regulan los deberes de los hijos empleando fórmulas similares a otros ordenamientos europeos (art. 315 Código Civil italiano, art. 371 Código Civil francés, parágrafo 1649 BGB...). Con arreglo al artículo 155 Código Civil: Los hijos deben: 1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. 2. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.
Así, la Ley 26/2015 de reforma de la LOPJM 1996, ha introducido el capítulo III relativo a los deberes de los menores (arts. 9 bis a 9 quinquies). Es el artículo 9 bis el que contiene la formula general y los artículos 9 ter, 9 quater, 9 quinquies regulan respectivamente los deberes en el ámbito familiar, escolar y social.
Yo me pregunto ¿cuándo recogeremos las funciones con doble naturaleza de derechos-deberes de los padres o progenitores? En efecto, en el marco de la Patria potestad, debemos desarrollar el artículo 154 del Código Civil que establece que “los padres -progenitores en la reforma- deben velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. ¿Velan por ellos cuando no acuden a la llamada del tutor o cuando el pediatra detecta trastornos de alimentación serios y no siguen las pautas recetadas o cuando no vacunan a sus hijos? O cuando bajo la excusa de que “los niños llegan con un libro de instrucciones bajo el brazo” no se preparan para su principal obligación -adquirida voluntariamente- de ser padres responsables que deben saber lo necesario para educar, proteger, conocer y ganarse su confianza y para “convivir” y no sólo “coexistir” con ellos, como dice Javier Elzo.
Pues bien, respecto al artículo 154 CC podemos decir, siguiendo a Linacero, que se refiere a la doble esfera de actuación personal y patrimonial que corresponde a los progenitores en el ejercicio de la patria potestad. La naturaleza del instituto de la patria potestad como función ha sido defendida por la doctrina (CASTAN VAZQUEZ, DÍEZ-PICAZO, LACRUZ), destacando asimismo la primacía del interés del menor como principio inspirador en la materia.
En dicha línea y como explica el notario, especialista en patria potestad, CASTAN PEREZ-GOMEZ: La nueva concepción de la infancia abandona la idea del niño como objeto de protección y lo contempla como persona, como sujeto, como titular de derechos para cuyo ejercicio va a desarrollar una progresiva capacidad.
La reforma del artículo 154 CC por la Ley 26/2015, de 28 de julio, destaca la concepción de la patria potestad como responsabilidad parental y adecua su tenor a diversos instrumentos internacionales, v.gr. Convención de los derechos del niño; Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; Reglamento (UE) 1259/2010, del Consejo, de 20 de diciembre, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; Principios Europeos de Derecho de familia.

"Las reformas operadas regulan los Derechos pero también los deberes de los Niños en general y en los ámbitos familiar, escolar y social"

La reforma de la Ley del Menor, sin duda, gran acierto, especifica los Derechos de los menores con discapacidad en cumplimiento de la importante Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 sustituyendo el peyorativo término de “deficiencia”. Sin duda, en el ámbito de la discapacidad, son necesarias reformas profundas en la línea de la Convención y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Se modifica el concepto de “juicio del menor” por el más amplio y comprensivo de “madurez”; el derecho de los niños y niñas a ser escuchados; a tener en cuenta su opinión; a manifestar sus quejas ante el Defensor del Pueblo o institución autonómica homologa; se los incluye como víctimas de la violencia de género que, como Defensor del Menor, solicité a las Cortes Generales; se incluyen los Derechos de los menores extranjeros a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales… La reforma sitúa en el centro del interés del menor el derecho fundamental del niño a la audiencia, es decir a ser escuchado en todos los asuntos que le afecten y, en dicho sentido, se modifica profundamente en el artículo 9 de Ley del Menor de 1996.
La Ley de 28 de julio de 2015, regula también con acierto y minuciosidad las hasta ahora difusas situaciones de riesgo y desamparo, que se podrán evitar si existe la necesaria colaboración preventiva de los ámbitos familiar, escolar, médico y de atención social con sus respectivos protocolos. Así se podrán identificar y resolver problemas de conducta, de acoso escolar, de maltrato, de abandono, de enfermedades silentes, de abusos y de cualquier causa que, de detectarse de forma preventiva y actuar de manera inmediata, evitarán situaciones más graves, incluso las difícilmente reversibles para ellos.
Una sociedad inteligente nunca olvida “el más vale prevenir que curar” de Erasmo de Rotterdam, que deber ir muy unido a su capacidad de entender que la “inversión social” -nunca “gasto social”- tiene un retorno no sólo evitador de daños, sufrimientos y tranquilizador de conciencias, sino uno económico claro y beneficioso como deberíamos reconocer en la poco asentada Responsabilidad Social Corporativa.
Estas leyes fortalecen la protección al menor -en la cual toda la sociedad debemos implicarnos- y la desbordada figura de la Fiscalía de Menores que ahora ve incrementada su responsabilidad y participación más intensa en la “protección” de la infancia y adolescencia, que le permitirá reducir su actividad “en procedimiento y en reforma”.
Recordemos las sensatas sentencias: Educa a los niños y no tendrás que castigar a los hombres (Pitágoras) y Abre escuelas y cerrarás cárceles (Víctor Hugo y Concepción Arenal), Para educar a un niño se necesita a toda la tribu (dicho Masai), y analicemos si no somos una sociedad muy dada a grandes leyes que tratan de reparar en la medida de lo posible los daños sufridos -contra la violencia de género, las drogas, los accidentes de tráfico…- en vez de evitarlos. Y no olvidemos la mejor medida preventiva: educar a nuestros hijos en los valores universales, seamos de la creencia que seamos. Si logramos que nuestros hijos adquieran: sentido de la responsabilidad, empatía, asertividad, respeto a los demás, solidaridad, tolerancia, valor del esfuerzo…, tendrán la predisposición al bien y el rechazo al mal de una forma natural y espontánea.
Pero la educación no puede empezar cuando nos damos cuenta de que tenemos hijos al producirse el primer disgusto a sus diez o doce años. La educación empieza en el embarazo y tiene unas reglas y comportamientos coherentes, pero no sólo basados en el sentido común, sino en el aprendizaje y reciclaje continuo; y debemos saber que cuando las circunstancias nos sobrepasan, hay excelentes profesionales que nos pueden ayudar (psicólogos, trabajadores sociales, educadores sociales, mediadores…).

"La educación es la gran inversión social que no sólo debemos abordar en el mundo analógico -donde nos movemos los de más de 50 años- sino también en el digital donde nuestros hijos y nietos son los 'reyes'"

La educación tiene hoy muchas ventajas y riesgos que no sólo debemos abordar en el mundo analógico -donde nos movemos los de más de 50 años- sino también en el digital donde nuestros hijos y nietos son los “reyes”. No obstante, los valores, consejos y comportamientos son los mismos.
Se produce igualmente en las reformas un avance en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual reforzando la obligación de quien tuviera noticia de alguno de ellos de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Autonómicas. Se crea, asimismo, el “Registro Central de Delincuentes Sexuales” que contendrá la identidad de todos esos depravados, a los que no podemos considerar enfermos, que al verse acompañados por otros miles y miles de envilecidos y degradados a través de las redes sociales y otras vías de las tecnologías de la información y comunicación, han perdido hasta el sentido de culpa que mantenían cuando lo hacían en solitario. Este Registro, de tan difícil desarrollo, evitará, entre otras, que puedan practicar cualquier actividad relacionada con menores.
La modificaciones legislativas que estamos tratando acentúan la jerarquización de las medidas de protección cuando un menor debe abandonar su familia, propiciando su acogida en su familia extensa (hermanos, abuelos…) y, si no la hubiera o no fuera adecuada, por esas extraordinarias y vocacionales “familias de acogida” poco conocidas y valoradas, que siendo familias estructuradas con hijos biológicos o adoptados, se ofrecen para que los niños y niñas no pierdan el ambiente familiar. Y, por último, los excelentes profesionales de los Centros de Acogida que los atienden con conocimientos y ternura hasta que puedan volver a su familia biológica o al ambiente familiar de acogida.
Pensemos que en España hay 35.000 menores tutelados y entre ellos 13.400 en Centros de Acogida y que entre los objetivos de la reforma está que los menores de 3 años sean siempre acogidos por su familia extensa o por una familia de acogida. Igualmente se establece una “protectora acogida de urgencia” para no dilatar en el tiempo las más imperiosas.
Se contempla racionalizar las adopciones en un momento en que, por muchas causas la adopción internacional pasa por múltiples dificultades, no sólo porque no todos somos conscientes de que la adopción no es el derecho de unos padres a tener hijos sino el superior que unos niños tengan el derecho a una familia idónea.
Son también dificultades: el tráfico irregular de menores, la falsificación de documentación; las ilícitas llamadas “granjas de niños”, incluso la situación de muchos niños y, en especial de niñas, que procedían de países ahora en desarrollo y que por un mal concebido “orgullo de Estado” son obligados a permanecer en situaciones difíciles por entender sus autoridades ser incompatible su condición de Nación desarrollada y a la vez ofrecer niños y niñas en adopción.
Igualmente se delimitan y ordenan los ámbitos competenciales que las diferentes Administraciones tienen en adopción y otras materias.

"Impulsamos un 'Pacto por la Infancia' e invitamos a todos a participar, a ser actores y no simples espectadores"

En fin, una auténtica revolución que, afortunadamente, ha conseguido el amplio consenso que los ciudadanos reclaman en los objetivos sociales y en otros muchos que a los políticos les cuesta tanto identificar y pactar. A partir de aquí todos somos aún más necesarios.
Los partidos políticos, para que traten de sumar esfuerzo y consenso en conseguir la más amplia protección de nuestra infancia y adolescencia, personalizando en todos esos niños y niñas, próximos o lejanos en el espacio, pero nunca en nuestro corazón y en nuestra mente.
El Gobierno de España, en el difícil pero necesario desarrollo inmediato de esta avanzada legislación, que no puede dilatarse pues el bienestar de muchos niños depende de su urgente aplicación.
Las Administraciones, especialmente las autonómicas y municipales, las que por transferencia o delegación tienen la mayoría de las competencias en materia de menor y familia, para lograr la coordinación y encuentro máximos en la Defensa de su infancia y adolescencia.
La familia, en la que influye la especial responsabilidad de los padres y, hoy en día, de los abuelos en nuevas responsabilidades con nuestros nietos; los profesionales de la educación, medicina, psicología, y atención social… que debidamente apoyados por los medios necesarios deben hacer una adecuada aplicación de su vocación y conocimiento; la profesional y sensible Fiscalía de Sala de Menores, perfectamente dirigida desde su creación por dos excelentes cabezas, en cuyas circulares vemos las luces de la mejor inversión que como sociedad podemos asumir: hacer el mundo cada día un poco mejor para nuestra infancia y adolescencia.
Con elegantia iuris, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, proclama en su prólogo: Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.
Pero no solo los anteriores, todos nosotros debemos darnos cuenta de que una sociedad es mejor, más avanzada, más responsable, más sensible e inteligente cuanto más conoce a su infancia y adolescencia y la cuida.
Como resumen: tenemos unas muy buenas normas, que dotándolas de un adecuado desarrollo y sumándolas el conocimiento, decisión y actuación de toda la sociedad, conseguiremos los mejores resultados en la atención a nuestra infancia y adolescencia.
Por ello, desde UNICEF Comité Español, como Fondo Naciones Unidas para la Infancia, impulsamos un “Pacto por la Infancia” e invitamos a todos a participar, a ser actores y no simples espectadores, a evitar esas visiones epidérmicas que no detectan en la debida profundidad la riquísima realidad de nuestras niñas y niños, ante la cual nadie puede o debe sentirse ajeno o excluido.
En los objetivos sociales todos somos necesarios. Apliquémonos el aforismo de Javier Marías “por mí que no quede”.

Palabras clave: Infancia, Adolescencia, Protección
Keywords: Childhood, Adolescence, Protection

Resumen

Una sociedad es mejor, más avanzada, más responsable, más sensible e inteligente cuanto más conoce a su infancia y adolescencia y la cuida. Hemos aprobado con amplio consenso unas muy buenas normas, que dotándolas de un adecuado desarrollo y sumándolas el conocimiento, la coordinación de las diferentes Administraciones, la decisión y actuación de toda la sociedad, conseguiremos los mejores resultados en la atención a nuestra infancia y adolescencia, que será el primer paso del camino hacia la regeneración, la inculcación de valores, la estabilidad y la felicidad.

Abstract

Society is better, more advanced, responsible, responsive and intelligent when it improves its understanding and care of children.  We have approved by a large majority some very good rules which (given adequate development, ensuring that there is sufficient knowledge, correct coordination of the various administrative departments and improving the behaviour of the whole of society) will achieve the best results for our children.  This will be the first step in the regeneration of society, shaping of values, stability and happiness.

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