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REVISTA100

ENSXXI Nº 100
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2021

FERNANDO GOMÁ
Notario de Madrid

Lo primero que hay que indicar es que la expresión “préstamo no bancario” es excesivamente amplia y por ello imprecisa. Por tanto, para acotar el campo de estudio, hay que hacer una primera distinción, entre préstamos entre particulares y préstamos concedidos por profesionales.
El préstamo entre particulares suele verificarse entre personas conocidas entre sí, familiares (padres a hijos, en muchas ocasiones), amigos, socios que prestan a la sociedad de la que forman parte (y que a veces termina en un aumento de capital por compensación de créditos), etc.
Muchas veces no tienen como objetivo específico el lucro por parte del prestamista, sino que la finalidad es ayudar al prestatario. En no pocos casos es un préstamo simple, sin intereses. Puede ser personal o hipotecario, y en el primer caso no siempre se formaliza en escritura.
Este grupo de préstamos no plantea ningún problema a los efectos de la materia que estamos tratando, y si se menciona es para excluirlos del estudio, aunque luego volverán a ser mencionados. Se trata en todo caso de un grupo numéricamente reducido de préstamos no bancarios, en relación con el total, y en el que prestamista y prestatario son personas que se conocen entre sí.
Y luego están los préstamos no bancarios en los que la parte prestamista es un profesional. Estos préstamos pueden ser personales o hipotecarios, del mismo modo que los anteriores.

"Los préstamos no bancarios en los que la parte prestamista es un profesional son básicamente préstamos al consumo por empresas algunas muy conocidas, otras no tanto, y muchas de ellas con presencia a través de internet. Es un sector muy en auge"

Los de tipo personal son básicamente préstamos al consumo (créditos, microcréditos, pagos aplazados, pagarés al consumo, etc.) por empresas algunas muy conocidas, otras no tanto, y muchas de ellas con presencia a través de internet. Basta con acudir al buscador y comprobar la ingente cantidad de páginas web que se dedican a esta materia. Es un sector muy en auge. En muchas ocasiones son cantidades pequeñas y plazos muy cortos de devolución.
Las condiciones de este tipo de préstamos suelen ser notablemente más onerosas que en el circuito bancario, al que muchas veces no pueden acudir los deudores. Esto se agudiza tratándose de préstamos por internet, o micropréstamos en general que hayan de devolverse casi inmediatamente: basta con hacer una búsqueda por la red para encontrar algunos en la que los propios prestamistas reconocen que la TAE de los mismos, ¡supera el 2000 por ciento!
Su regulación tratándose de créditos al consumo (no de otros), está contenida en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que en parte reproduce normas sobre información y protección que se aplican a los préstamos hipotecarios; la protección de este tipo de prestamistas se residencia también en la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, y naturalmente el ámbito penal en los casos más extremos.
El problema básico, no único, que pueden tener este tipo de préstamos es el de que tenga condiciones leoninas o de carácter usurario para el deudor, en especial con microcréditos express. Y la falta de transparencia puede ser otro de los problemas.
Por su parte, los préstamos hipotecarios no bancarios están contemplados en la ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y los efectos que atañen a este trabajo destaco lo siguiente de la regulación legal:
- Regula la concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por parte de profesionales que no son entidades de crédito.
- Han de tener un aval o seguro.
- Han de inscribirse en un registro autonómico con una serie de datos que son poco más que sus datos identificativos y el aval o seguro, y que en la práctica son papel mojado porque no funcionan.
- La escritura notarial sigue más o menos el esquema de las hipotecas de las entidades de crédito.
- No dependen del Banco de España sino de las autoridades de consumo autonómicas.

"El problema básico que pueden tener este tipo de préstamos es el de que tenga condiciones leoninas o de carácter usurario para el deudor, en especial con microcréditos express. Y la falta de transparencia puede ser otro de los problemas"

Este tipo de préstamos pueden plantear los mismos problemas que los no hipotecarios, pero a mayor escala, por ser superiores las cuantías entregadas, y porque entra en juego la garantía de inmuebles. Y aquí también pueden aparecer tramas de prestamistas cuyo objetivo no sea obtener beneficios con el préstamo a través de intereses y comisiones, sino formalizar contratos con el objetivo principal y probablemente único de despojar del inmueble hipotecado al deudor, lo que debería conducir a su nulidad civil, y en su caso, a la respuesta penal.
A continuación les propongo una serie de ideas y sugerencias acerca de este tipo de contratación:
1.- Debería ser el Banco de España tuviera competencias en estos préstamos, capacidad de inspección y de sanción. Este tipo de actuaciones requiere órganos especializados, coordinados y ágiles. Que se residencie en las autoridades de consumo de las Comunidades Autónomas supone todo lo contrario, inspectores no especializados, descoordinación, lentitud, falta de medios, y, en consecuencia, descontrol en el más amplio sentido de la palabra.
2.- Otra propuesta es que habría que regular este tipo de préstamos personales mucho más allá de la ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, de la Ley Azcárate o de la Ley 2/2009. Regular mejor no significa hacer más normas, sino incluso menos a veces, pero más sencillas y eficaces.
Por ejemplo, crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.
Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

"Pueden aparecer tramas de prestamistas cuyo objetivo no sea obtener beneficios con el préstamo a través de intereses y comisiones, sino formalizar contratos con el objetivo de despojar del inmueble hipotecado al deudor"

Si se trata de entidades no bancarias, sería incluso más partidario de exigir ya no la ficha, sino un modelo estándar de póliza, que obviamente habría que confeccionar y aprobar legalmente.
En esta línea de regular mejor esta materia, aunque en un aspecto completamente distinto al indicado hasta ahora, se encontraría la propuesta de establecer por medio de unos límites legales, y con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es abusivo, según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La Ley Azcárate de represión de la usura ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Es una ley que no contempla el tráfico en masa, sino que está pensando en negocios concretos entre prestamistas no bancarios y prestatarios particulares. La situación actual es completamente diferente y requiere otras soluciones.
Esta idea de limitar sin duda va contra el principio de libertad de contratación, y no debe hacerse de manera que acabe perjudicando a aquel al que se quería proteger, expulsando al deudor incluso del shadow banking a prestamistas aún más opacos y poco fiables. Porque no olvidemos que estamos hablando de personas que tienen necesidades financieras perentorias.
Entrando en lo que sería más propiamente la actuación notarial, se pueden también aportar otras consideraciones:
3.- La habitualidad es la norma general: como antes hemos expuesto, la contratación de préstamos entre particulares es algo que se da entre personas que se conocen personalmente, y se conceden por unas causas muy específicas. No se puede considerar que sean la regla general. Por tanto, habría que considerar que, salvo que se demuestre lo contrario, los préstamos entre particulares están sujetos a la legislación especial sobre este tipo de préstamos; y, por tanto, exigir a todos los que otorguen préstamos hipotecarios de particulares que justifiquen su inscripción en el registro correspondiente y su aval o garantía. El notario debe investigar, incluso aunque se manifieste que no existe habitualidad, si esa afirmación reviste suficientes visos de veracidad. Los testaferros están a la orden del día y hay que combatirlos, porque lo que hacen es realizar un fraude de ley al evitar la aplicación de la norma que regula el caso.
4.- Hay que quitar el control que tienen los prestamistas sobre diversos aspectos del préstamo hipotecario, para de esta manera proteger mejor a la parte notoriamente más débil, que es el deudor y minimizar el riesgo de abusos:
El dinero tiene que estar todo él justificado ante el notario, no se debe admitir en ningún caso que se diga que se da por recibido, y eso aparte de las limitaciones fiscales existentes de manejo de dinero en efectivo. Aún más, para evitar que, aunque traigan justificantes de transferencias o cheques con supuestos pagos, después de firmar la escritura se rompan esos cheques o que, antes o después, se retrotraigan fondos de cualquier otra manera, lo ideal sería que el dinero prestado se entregara íntegramente en el momento del otorgamiento de la escritura, e incluso que esa entrega la hiciera el propio notario. Ya tenemos dentro del notariado sistemas de hipotecas con alguna entidad financiera, en los que el cheque de pago del préstamo hipotecario lo extiende el propio notario a favor del deudor desde una cuenta instrumental que mantiene a estos efectos. Pues bien, en este tipo de operaciones de mayor riesgo de fraude o abuso, sería muy eficaz establecer un mecanismo por medio del cual el notario recibiera el dinero que se va a prestar, en una cuenta propia, y fuera él mismo el que entregara esta cantidad al deudor, al firmar la hipoteca, por transferencia o cheque. De este modo, la posibilidad de que se entregue una cantidad real inferior a la declarada, o que se manipule al deudor en este sentido o de otra manera, disminuye considerablemente.
Otra medida para quitar el control al prestamista no bancario de aquello que puede resultar sensible para el deudor, es la relativa al certificado de tasación. Este certificado debe estar siempre incorporado a la escritura, y siempre además en el momento inicial, es decir, no permitir que se incorpore con posterioridad sino exigirlo como documentación imprescindible para el otorgamiento. Y sería una buena medida de lege ferenda que el que eligiera el tasador en este tipo de hipotecas no fuera el acreedor, como ocurre ahora; pero tampoco que se asignara esta función al deudor, puesto que dada la evidente desproporción de fuerza entre ambos en la práctica eso sería lo mismo que decir que lo elija el propio acreedor. Una posibilidad es que fuera, de nuevo, el notario el que se ocupara con carácter previo de solicitar un tasador independiente, por medio de un oficio al colegio profesional correspondiente. Para evitar tasaciones muy a la baja, que existen, y para que exista una total desconexión entre prestamista y tasador. Esto es algo que legalmente ya existe, la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria nos ha atribuido funciones similares a la hora de designar a determinadas personas, como es el caso de los contadores partidores dativos (nueva redacción del artículo 1057.2 del Código Civil), o nombramiento de peritos en cuestiones de seguros (nuevo artículo 80 de la Ley del Notariado).

"Habría que considerar que, salvo que se demuestre lo contrario, los préstamos entre particulares están sujetos a la legislación especial sobre este tipo de préstamos; y, por tanto, exigir a todos los que otorguen préstamos hipotecarios de particulares que justifiquen su inscripción en el registro correspondiente y su aval o garantía"

Una forma sencilla de quitar el control, en este caso psicológico, al acreedor, es que con carácter previo, y cuando se estime conveniente, exista una reunión previa, a solas, por parte del notario con el deudor, sin presencia ni de la otra parte, ni de nadie más, en ningún concepto. En materia de testamentos, por ejemplo, es muy frecuente por mi parte que en el momento del otorgamiento solicite estar a solas con la persona que va a otorgarlo, haciendo salir, si es necesario, a cualquiera que le acompañe, sea el otorgamiento en la notaría o fuera de ella. Y, quedándome a solas, en vez de leer y explicar el contenido del documento, hacerle la siguiente petición: “indíqueme, con sus palabras, qué es lo que quiere hacer en su testamento”. Es un método eficaz para descubrir qué cree exactamente que va a firmar y detectar y aclarar confusiones.
Otra sugerencia sería verificar un aggiornamento de la vetusta e infrautilizada posibilidad que tiene el deudor de comparecer en la notaría con tres días de anticipación a la firma de la escritura de hipoteca para conocer el contenido de la misma. Es mucho más fácil y operativo que el notario remita al deudor por correo electrónico (previamente solicitado) el proyecto de escritura, y no necesariamente con tres días, sino incluso con más días si está preparado, a fin de que el deudor tenga tiempo de leer y consultar las dudas.
5.- No a las hipotecas cambiarias (en este campo concreto, no porque no sean un instrumento jurídico útil en sí mismas) Lo sofisticado legalmente puede llegar ser sospechoso en este tipo de ámbitos. El deudor no necesita sofisticación. Las ventajas de esta hipoteca son la facilidad de su cesión por medio de endoso, y la posibilidad de descontar la letra, pero son complejas, difíciles de entender y el deudor acaba no sabiendo a quién debe el dinero, lo cual significa descontrol y opacidad, que es lo que menos se necesita en estos temas.
Otras reflexiones, ya más alejadas del ámbito concreto del despacho notarial:
6.- Lo nulo es nulo. Si la normativa aplicable declara que hay nulidad por ejemplo, cuando se ha recibido menos cantidad de la declarada, si se demuestra que se ha recibido menos, porque de manera directa o indirecta, se hayan apartado cantidades para diversos gastos que no son justificados y que son formalmente lógicos pero simples subterfugios, podría anularse el negocio por completo, y que el deudor devuelva solamente lo cobrado, menos los gastos hechos y por qué no, una indemnización por daños y perjuicios sufridos.
Y si hay testaferros para evitar la condición de prestamista habitual podría sostenerse que todo es nulo. El pretender eludir la aplicación de una ley protectora del consumidor (o incluso varias) vicia toda la operación y la hace irrecuperable.
7.- El sistema de listado de cláusulas abusivas contenido esencialmente en la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (texto refundido en el RDLeg. 1/21007), tiene muchos problemas. Hace años hice este diagnóstico y propuesta2: “el mecanismo de control judicial de cláusulas es como un elefante (justicia) queriendo atrapar a un conejo (departamentos jurídicos y económicos de los bancos). Puede que en algún momento suene la flauta y le cace, pero lo normal es que cuando el elefante, lento y pesado, llegue a donde estaba el conejo, ésta haya saltado a otro lado. En definitiva, parece que protege, pero es bastante poco útil.

"Lo sofisticado legalmente puede llegar ser sospechoso en este tipo de ámbitos. El deudor no necesita sofisticación"

 Se precisa, por tanto hacer mucho más ágil el sistema de combate contra las cláusulas abusivas, que ahora linda con lo inoperante, permitiendo su rápida adaptación a las circunstancias de cada momento. Y para que no se diga que solamente critico, ahí va una propuesta muy concreta, sencilla y encima barata: modificar la ley de Defensa de Consumidores, a fin de que se delegue en el Gobierno para que cada cierto tiempo, por ejemplo anualmente, y por medio de Real Decreto, señale redacciones concretas de cláusulas que son abusivas, y por tanto desde ese mismo momento, queden anuladas a todos los efectos. Esta norma periódica podría redactarse sobre la base de las propuestas presentadas por un órgano encargado de esa tarea, el cual podría ser la comisión parlamentaria correspondiente. De este modo, la sociedad civil, el ciudadano, de forma individual o a través de sus asociaciones o instituciones, podría dirigirse a ese órgano encargado de efectuar la propuesta denunciando los abusos contractuales que se estén produciendo con nuevas redacciones de cláusulas, las cuales podrían ser atajadas de manera ágil y eficaz, al mismo ritmo en el que van apareciendo, y sin costes judiciales añadidos (aparte de lo que significa de acercar la acción política a la sociedad real)”.
8.- Suelo decir que en este siglo XXI la expresión “notariado” ya no designa únicamente al conjunto de notarios, sino que, con las nuevas tecnologías y el trabajo en red, tiene como tal entidad propia, y puede proporcionar servicios complementarios a la sociedad, diferentes a los de cada notario individual. De hecho es así ya. Los notarios somos una red, que a través del llamado Índice Único Informatizado generamos un contingente de Big Data para las Administraciones Públicas. Nuestros datos se podrían utilizar también para la lucha contra este tipo de fraudes. Por ejemplo, cabría detectar si un prestamista que se presenta ante el notario como no profesional repite este tipo de operaciones en varías notarías que derivan en denuncias de los prestatarios, analizar los préstamos denegados por los notarios a determinados prestamistas, que los hay, y las razones. O utilizar adecuadamente toda la información sobre titularidad real exigida por la legislación de prevención de blanqueo, que determina quiénes están detrás de las estructuras societarias, para identificar a las personas físicas prestamistas habituales reales, aunque estén detrás de una o más sociedades. Hace falta la colaboración y coordinación de todos -Banco de España, jueces, fiscales, notarios, abogados, etc…- para moderar estos abusos y regular el sector. La información, bien tratada, es un instrumento que permite saber y controlar.

(1) Este trabajo es la versión extendida y ampliada de mi intervención en la Mesa redonda sobre la prevención del fraude en la financiación extrabancaria celebrada el pasado 27 de octubre de 2015 en el Colegio Notarial de Madrid.
2 “El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas”, en el blog ¿Hay Derecho?, publicado el día 16 de diciembre de 2010. http://hayderecho.com/2010/12/16/el-abusivo-sistema-de-anulacion-de-clausulas-abusivas/.

Palabras clave: Financiación extrabancaria, Control, Consumidor, Notario, Fraudes.
Keywords: non-banking finance, control, consumer, notary, fraud

Resumen

El autor analiza el fenómeno de la concesión de préstamos fuera del circuito bancario, cómo las condiciones de este tipo de préstamos suelen ser notablemente más onerosas que en el circuito bancario, al que muchas veces no pueden acudir los deudores. En el caso de los préstamos hipotecarios no bancarios los perjuicios son a mayor escala, por ser superiores las cuantías entregadas, y porque entra en juego la garantía de inmuebles. Y aquí también pueden aparecer tramas de prestamistas cuyo objetivo no sea obtener beneficios con el préstamo a través de intereses y comisiones, sino formalizar contratos con el objetivo principal y probablemente único de despojar del inmueble hipotecado al deudor, lo que debería conducir a su nulidad civil, y en su caso, a la respuesta penal. El autor ofrece ideas y propuestas a futuro para luchar contra esta lacra, que en parte requieren una mejor legislación (no necesariamente más leyes), en parte se trata de variar comportamientos y puntos de vista, y otra parte se refiere a utilizar los instrumentos jurídico y tecnológicos que ya tenemos.

Abstract

The author analyses the phenomenon of loans delivered outside of the Banking system as the conditions of these loans are usually considerably more onerous than those within the Banking system, to the extent that the debtors are often unable to afford the repayments.  In the case of non-bank loans over real estate, the effects on the debtor can be even more significant both because of the higher value of the loans and because the debtor puts at risk their personal assets.  In addition, we see here loans, the object of which is not to obtain a profit from the additional charges and interest rate but rather to obtain ownership of the debtor’s property.  These are acts, which should be legally unenforceable and, where appropriate subject to criminal sanctions against the lender.  The author offers ideas and proposals for the future in order to fight against this scourge, that in part will require better legislation (not necessarily more law), in part to change behaviour and points of view and in part to use the judicial instruments and technology that we already have.

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