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REVISTA93

ENSXXI Nº 93
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2020

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario y vicepresidente ejecutivo de la Fundación Notarial Signum

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL

El análisis de las potencialidades de la vía notarial para la conciliación, introducida por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, exige partir del reconocimiento de que esta institución ha resultado hasta ahora esencialmente fallida en nuestro ordenamiento. Se utiliza escasamente y en pocas ocasiones se alcanza en ella una avenencia que resuelva la controversia. Es preciso por ello analizar las causas de este fracaso para poder plantear si esta nueva responsabilidad atribuida a los notarios supone también la oportunidad de ofrecer un modelo diferente y con mayores garantías de éxito.
El pleito tiene, efectivamente, serios inconvenientes como sistema de resolución. Es un sistema lento y caro, que mantiene la incertidumbre durante un prolongado periodo con el coste económico y emocional que ello supone. Deteriora aún más entre partes enfrentadas relaciones que, en muchas ocasiones, resultaría valioso poder conservar, por razones familiares, convivenciales, económicas o sociales. Pensemos lo que el pleito supone en tantos conflictos sucesorios, vecinales, intrasocietarios o incluso entre empresas. Y la sentencia, por su propio marco, sólo puede proveer de soluciones limitadas y, con demasiada frecuencia, insatisfactorias incluso hasta para la parte ganadora. De ahí el interés en potenciar alternativas.

La experiencia histórica de un fracaso
Nuestro legislador procesal fue tan consciente de estos inconvenientes del proceso judicial que ya en la LEC de 1881 estableció un requisito para el mismo de conciliación previa obligatoria destinado a promover soluciones basadas en el acuerdo, mucho más satisfactorias en innumerables casos para las partes inicialmente enfrentadas. No obstante este trámite devino en una formalidad vacía y, la mayor parte de las veces, ineficaz. La supresión de su obligatoriedad en la reforma de la LEC establecida por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, fue una consecuencia necesaria de la conciencia general de esa inutilidad. Simplemente se certificó la muerte de lo que llevaba muchas décadas siendo un cadáver.
La institución subsistió desde entonces como un mecanismo voluntario y escasamente utilizado. Sólo se mantuvo residualmente su obligatoriedad en querellas por injurias y calumnias contra particulares, conforme al artículo 804 LECrim. En la LEC de 2000 la conciliación subsistió como expediente de jurisdicción voluntaria regulado por la anterior LEC de 1881en su parte subsistente. En la reforma procesal que estableció la Ley 13/2009 para la implantación de la oficina judicial la competencia pasó de los jueces a los secretarios, hoy letrados de la Administración de Justicia. Pero en la generalidad de los casos ello no se ha traducido en unos resultados diferentes.

"El pleito tiene serios inconvenientes que justifican la potenciación de métodos alternativos para la resolución de controversias, como la conciliación"

Las principales razones de esta irrelevancia, sin embargo, no están a mi juicio en la institución en sí, es decir, en la potencial capacidad de un funcionario para intervenir con éxito en una controversia entre partes enfrentadas para favorecer su avenencia, sino en la manera de ejercer esa función. Esa intervención de un tercero en conflictos ajenos, sea como mediador o como conciliador, es una labor muy difícil que requiere, casi imprescindiblemente, una previa labor de formación. Además de herramientas eficaces y de un marco de actuación flexible y favorable. Todo ello ha faltado en la conciliación desarrollada ante órganos judiciales.
El conciliador ha de destinar tiempo a esta delicada labor. Ha de contar con los interlocutores adecuados y ser capaz de construir con ellos una buena relación de confianza (rapport). Ha de trasladar a éstos la importancia del proceso y la esperanza en los frutos que puede conseguir. Y ha de utilizar las técnicas adecuadas para encauzar el diálogo de la mejor manera para conseguir aquéllos. En definitiva, todo ello en la mayoría de las ocasiones resulta demasiado para unos funcionarios desbordados de trabajo y constreñidos a un inadecuado marco procesalista que resulta confirmado en la regulación de la conciliación judicial en la nueva LJV. Y a los que no se les ha dotado de formación, ni de herramientas ni de incentivos para desarrollar eficazmente esta función. De ninguna manera pueden señalarse como responsables de la situación.
El balance es que conciliación hoy se utiliza en pocas ocasiones, muchas veces con objetivos diversos a alcanzar un acuerdo y más limitados, como la interrupción de la prescripción. Y cuando se logra la avenencia a menudo ello es consecuencia, más que de la habilidad del conciliador, de la exhibición que presupone de la seriedad de la intención del solicitante en su reclamación, o de la solidez jurídica de sus pretensiones. Lo que ha querido reforzarse por el legislador cuando ha establecido en el artículo 395 de la LEC que si, después de intentada la conciliación (o la mediación) por el demandante (infructuosamente, claro), el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla se considerará a éste como incurso en mala fe y se le condenará en costas. Se trata de incentivar así el acuerdo y la avenencia respecto de quien carezca de motivos suficientes para oponerse en pleito a la pretensión del requeriente de conciliación, para reforzar la eficacia de este instrumento. Pero, aún con este reciente refuerzo, la institución no ha conseguido salir de su carácter residual.

La novedad de la conciliación notarial
La LJV ha introducido junto a la vía tradicional judicial, hoy atribuida a los letrados de la Administración de Justicia, otras dos. Una es la encomendada a Registradores, limitada a cualquier controversia ”inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles”, conforme al nuevo artículo 103 bis de la Ley Hipotecaria. La otra, bastante más amplia, es la notarial, regulada en los nuevos artículos 81 al 83 de la Ley del Notariado, que puede utilizarse en cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar, siempre que no recaiga sobre materias indisponibles. A ésta última vamos a limitarnos hoy para plantear la cuestión esencial de si puede desarrollarse de forma que pueda alcanzar una verdadera utilidad social, es decir, de forma diferente a lo que hasta ahora hemos conocido para poder ser más fructífera.
Para ello se ha de partir de que, en contraste con la mucho más completa regulación que la LJV establece para la conciliación en vía judicial, la vía notarial, aparte de la definición de su ámbito, reflejo documental y efectos, apenas se regula. Pero esto, en vez de como un problema, debe verse como una oportunidad, pues la libertad que ello supone permite construir el modelo diferente que propugno.

"El análisis de las potencialidades que supone la introducción de la vía notarial ha de partir del reconocimiento del fracaso de la tradicional vía judicial y sus razones"

Los estilos de intervención del conciliador
Para definir las posibilidades de intervención diferente del notario como conciliado conviene hacer una breve exposición de los estilos que se han desarrollado internacionalmente en el campo de la mediación, instrumento de resolución de conflictos cercano a la conciliación. Simplificando mucho podemos definir dos modelos diferenciados:
En el llamado modelo evaluativo el tercer neutral toma un papel activo en lo sustantivo de la discusión, pues analiza las posiciones expresadas por las partes enfrentadas para, casi siempre en reuniones separadas con cada una de ellas, poner de manifiesto sus inconvenientes y las incertidumbres sobre su triunfo en vía judicial. El objetivo es debilitar la convicción de cada parte sobre la solidez de su argumentación jurídica para así favorecer que surjan propuestas de soluciones intermedias, a menudo sugeridas por el propio neutral. A este estilo evaluativo se la ha reprochado que no favorece la investigación en profundidad sobre los intereses y necesidades subyacentes de las partes, al quedarse en la dialéctica posicional. Con el resultado de que las soluciones, al no considerar lo suficiente esos factores, son más pobres. También se le critica la presión que se ejerce sobre la voluntad de cada parte para empujarlas al acuerdo. Con lo que el consentimiento que da lugar al acuerdo es más forzado, y su grado de cumplimiento voluntario, menor. Y que la intervención de letrados de las partes queda más desdibujada, al asumir el conciliador funciones de asesoramiento.
El estilo evaluativo implica, además, que el conciliador-evaluador ha de ser experto en la materia del conflicto hasta el punto de poder dar una previsión sobre el posible resultado del proceso judicial, si por fracasar la conciliación las partes tuvieran que afrontarlo. De hecho este instrumento resulta una de las armas básicas del neutral para una evaluación que dirija hacia el acuerdo. El notario puede tener conocimientos amplios de muchas de las materias que determinan su ámbito de actuación como conciliador, definidas en el artículo 81 de la Ley del Notariado. Pero no de todas. Cierto es que este problema se da, y con mayor amplitud, respecto a la vía judicial de la conciliación, encomendada a los letrados de la Administración de Justicia. De ello podemos deducir que el legislador no exige la necesidad de esta amplia especialización en la materia y, por tanto, que tampoco estima que este modelo evaluativo sea el único posible.
No cabe duda de que, a pesar de esta dificultad, muchos notarios se pueden sentir cómodos en esa manera de proceder por resultar más cercana a su práctica profesional habitual, donde abunda el asesoramiento jurídico y el consejo. Y cuando la utilicen sin duda podrán conseguir resultados notables si dedican a la conciliación tiempo, interés y esfuerzo. Desde luego, mejores que los tradicionalmente conseguidos en vía judicial. Sin embargo hay otros estilos que permiten conseguir aún mejores resultados.
En los modelos facilitativos y transformativos el enfoque es diferente, y lo es también, por ello, la intervención del conciliador. Éste no analiza ni evalúa las posiciones y deseos de las partes, por lo que la participación de letrados u otros asesores en apoyo de cada una de ellas puede ser imprescindible. Su labor, no sencilla, consiste en conseguir que el diálogo supere la improductiva negociación posicional para situarse en el campo mucho más rico de los intereses y necesidades subyacentes de las partes. Para lo cual utiliza diversas técnicas, como las preguntas abiertas, los resúmenes empáticos de las narrativas, las llamadas reenmarcaciones o reformulaciones, etc. Técnicas en cuyo análisis en profundidad no podemos entrar aquí.

"La conciliación notarial supone la oportunidad de construir, en esta vía, un nuevo modelo con características diferentes para favorecer eficazmente el acuerdo o avenencia entre las partes"

Se trata de que cada una de las partes se haga más consciente de su situación e intereses y consiga una visión más comprensiva de los de la otra parte (reconocimiento), lo que en definitiva transforma la visión del conflicto y abre la vía a un abanico muy superior de posibles soluciones. Las investigaciones y estadísticas realizadas en el campo cercano de la mediación demuestran que estos modelos son más exitosos en el porcentaje de acuerdos obtenidos y en el grado de su cumplimiento, signo inequívoco de su mayor calidad. Pero su utilización por los potenciales notarios conciliadores exigiría necesariamente una formación específica.

En busca de un modelo diferente para la conciliación notarial
Si se trata de desarrollar una vía mucho más útil y mucho más fructífera, el notario conciliador deberá actuar de modo muy diferente a lo que ha sido lo habitual en la vía judicial. La diferencia será probablemente mayor si se forma y utiliza el segundo modelo expuesto. Pero, sea cual sea su opción, resulta útil hacer un compendio de esas diferencias en las que, a mi juicio, se debería insistir.
- Se debe aprovechar la ausencia de una regulación del proceso para organizarlo, de acuerdo con las partes, de modo muy flexible, en una o varias sesiones, según sus necesidades.
- A diferencia de la vía judicial, el notario puede exigir la asistencia de las personas cuya presencia estime necesaria para favorecer las posibilidades del acuerdo. No ha de conformarse, por ejemplo, con una representación a través de procurador si estima que es importante la participación personal del implicado.
- Puede exigir a las partes y sus representantes que se preparen suficientemente en el caso para la conciliación, a fin de evitar que ésta se convierta en una formalidad vacía. Si el notario detecta que una de las partes o sus letrados no vienen preparados para un diálogo que pueda llegar a ser fructífero, señal de la ausencia de un verdadero interés en intentar la avenencia, puede suspender la sesión y convocar otra para que esa carencia pueda ser suplida. Bajo la advertencia de no tener, en otro caso, a esa parte como comparecida en la conciliación.
- Durante el proceso el notario podrá establecer, en sesiones separadas o incluso dentro de la misma sesión, además de las reuniones conjuntas con todas las pares, también reuniones separadas o caucus con cada una de ellas y sus asesores. Y lo que cada parte pueda querer comunicar en ellas al notario conciliador permanecerá confidencial, y sólo podrá éste trasladar a la otra parte lo que expresamente se le autorice. Este instrumento resulta sumamente útil, pues el conciliador puede así disponer de información valiosa para enfocar el diálogo que cada parte no quiera, por muchos posibles motivos, compartir con la otra. Y además es un marco donde el conciliador puede con más libertad ayudar a cada parte a tomar conciencia de su situación y alternativas, y de las previsibles consecuencias en caso de no llegarse a acuerdo.
- En este sentido, nada impide que, si lo considera útil, pueda el conciliador también reunirse por separado sólo con los abogados o incluso sólo con las partes.

"El desarrollo de una conciliación notarial con verdadera utilidad social supondrá para los notarios un notable esfuerzo en formación y en dedicación"

- El notario conciliador no se limitará a pedir a cada parte que exponga su pretensión para después preguntarles si hay avenencia. Puede en las reuniones conjuntas y separadas plantear preguntas que permitan una mejor comprensión del conflicto y de las necesidades subyacentes. Puede hacer resúmenes de los aspectos más útiles para el diálogo después de cada intervención. Y aplicar las técnicas que sean más apropiadas según el modelo de conciliación escogido.
- A mi juicio, y en esto sí puede ser un referente la práctica judicial, las actuaciones del proceso deberían reflejarse en un acta con diligencias sucesivas. Y si en él se alcanzase acuerdo (avenencia), éste deberá recogerse en una escritura en la que se haga referencia al acta que haya reflejado el proceso previo. A esta escritura se refieren los artículos 82 y 83 de la Ley del Notariado.
Estas y otras peculiaridades, en las que no podemos extendernos más, podrían contribuir a la construcción de una opción de resolución de los conflictos jurídicos de verdadera utilidad. No debe ser un obstáculo para ello que el notario pudiera recibir una retribución que compense este esfuerzo y dedicación. Y desde luego no lo es la que los obsoletos aranceles de 1989 establecen para las actas.

Palabras clave: Conciliación, Notario, Jurisdicción Voluntaria.
Keywords: Conciliation, Notary, Voluntary Jurisdiction.

Resumen

La conciliación ha sido tradicionalmente una institución fallida en el Ordenamiento español. El autor analiza las razones para ello y las características que tendría que adoptar para convertirse en un instrumento eficaz para la resolución de controversias jurídicas. La Ley de Jurisdicción Voluntaria, al abrir la posibilidad de que el notario actúe como conciliador en un amplio abanico de materias, supone una oportunidad para la construcción de un modelo diferente. Favorecido por una regulación escasa que permite al notario un amplio margen de discrecionalidad, el autor analiza algunos de los elementos con los que ese nuevo modelo debería construirse para poder ser una eficaz herramienta de resolución de conflictos al margen de los tribunales.

Abstract

Conciliation as a process has traditionally been a failed institution in the Spanish legal system.  The author analyses the reasons for this and the steps that would need to be taken to make it an effective instrument for resolving legal disputes.  The Law of Voluntary Jurisdiction opens the possibility that the Notary may act as a conciliator on a wide range of subjects and provides an opportunity to build a different model.  Benefitting from light regulation, the Notary is permitted a wide margin of discretion. The author analyses some of these elements with which the new model should be constructed as an effective tool for resolving disputes out of court.
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