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REVISTA96

ENSXXI Nº 96
MARZO - ABRIL 2021

Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid


EVOLUCIÓN DEL DERECHO HIPOTECARIO

La incertidumbre que viene afectando a la ejecución hipotecaria ha terminado por trasladarse a la fase de constitución de la hipoteca, de tal forma que, en los últimos tiempos, resulta que no deben figurar en la escritura ni son inscribibles cláusulas cuya legalidad hasta hace poco era indiscutida.
Es verdad que el cambio de criterio en ocasiones ha sido obligado a la luz de la doctrina emanada del TJUE y TS. Pero no deja de resultar paradójico que los notarios y registradores llamados a proporcionar certeza a las relaciones jurídico privadas y a los derechos reales nacidos de ella, se vean obligados a denegar la autorización o la inscripción aplicando sentencias que sientan doctrina general, aunque las normas legales hayan permanecido inalteradas.
Y parece que, como ha ocurrido en el ámbito judicial, algunos registradores y la DGRN en ciertos pronunciamientos han asumido gustosos estas nuevas doctrinas apuntándose a la tendencia dominante de pretender la protección del consumidor aún a costa de sacrificar la seguridad jurídica.
El cambio de criterio se inauguró con la Resolución de 1 de octubre de 2010 que sienta una interpretación correctora del artículo 12 LH, según la cual no cabe la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en su extensión. De este modo se afirma que el registrador puede realizar una mínima actividad calificadora siempre que la nulidad de la cláusula financiera haya sido declarada mediante resolución judicial firme o su carácter abusivo pueda ser apreciado por aplicación directa de una norma sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Esta doctrina, fundamentalmente tiene su base en la exigencia de un control preventivo de abusividad derivado del principio de efectividad recogido en los artículos 6 y 7 de la Directiva 13/93 y de la interpretación de dichos preceptos sentada por el TJUE. Probablemente la doctrina de esta resolución sea correcta a la vista de la legislación comunitaria, sobre todo si se atiende a los medidos términos en que está formulada. Sin embargo al saltarse la clara literalidad del artículo 12 LH y revocar la interpretación consolidada del artículo 84 LDCyU, puso un acento, tal vez excesivo, en la protección del consumidor, en detrimento de otras finalidades que debe cumplir la función notarial y registral, entre las cuales no ocupa un papel menor procurar la seguridad del tráfico jurídico. En este sentido es reveladora la afirmación que contiene la propia Resolución al decir que la falta de calificación registral de las cláusulas financieras “…convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de la normas dictadas en defensa de sus intereses".

"Resulta paradójico que los notarios y registradores llamados a proporcionar certeza a las relaciones jurídico privadas y a los derechos reales nacidos de ella, se vean obligados a denegar la autorización o la inscripción aplicando sentencias que sientan doctrina general, aunque las normas legales hayan permanecido inalteradas"

Como era de esperar las consecuencias de esta doctrina han ido más allá de la mínima actividad calificadora que la Resolución reconocía y cada vez es más frecuente encontrar calificaciones en las que se juzgan abusivas una multitud de cláusulas que hasta ahora se venían inscribiendo sin problemas… o que nunca debieron figurar en el asiento de inscripción por su clara falta de trascendencia real. Y planteado el recurso ha sido la DGRN la que influida por la corriente pro consumidor ha optado por confirmar, en ocasiones, estas calificaciones.
En esta línea, a mi juicio peligrosa, cabe citar, sin ánimo exhaustivo la interpretación extensiva de una norma de muy escasa eficacia protectora como es el artículo 6 de la Ley 1/2013 para considerar exigible la expresión manuscrita cuando el contrato estipula con independencia de la variabilidad del tipo de interés no se devengarán intereses para el deudor, asimilándola a una clausula suelo cero (RRDGRN 27 de octubre y 10 de diciembre de 2015). O el rechazo (RDGRN 22 de enero de 2015) a que el apoderado pueda suscribir dicha expresión manuscrita considerando que en el poder para concertar un préstamo hipotecario, no puede entenderse comprendida entre sus facultades la de la redacción en nombre del representado de la referida manifestación manuscrita… convirtiendo el préstamo hipotecario al parecer en un negocio personalísimo aunque el Centro Directivo no se atreva a proclamar de forma explícita esta afirmación.
La pretensión de proteger al consumidor a toda costa, por encima de los propios límites de la actividad registral se manifiesta también en la consideración de que el registrador, en el ejercicio de la función calificadora, deba evaluar el cumplimiento de los requisitos de información precontractual establecidos, o que en el futuro se establezcan, inaugurada por la RDGRN 5 de febrero de 2014. Dicha Resolución permite al registrador “controlar” el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia y denegar de la inscripción cuando la escritura no contenga expresión del cumplimiento por el acreedor de sus deberes legalmente exigibles. Con ello se introduce un control puramente formal del registrador limitado a comprobar si el notario ha consignado en la escritura el cumplimiento de sus deberes, del cual no parece que se deduzcan grandes beneficios para el consumidor, cuya desprotección en definitiva resulta del incumplimiento por parte del acreedor o de la ineficacia práctica de los deberes de información en la fase precontractual.

"El cambio de criterio se inauguró con la Resolución de 1 de octubre de 2010 que sienta una interpretación correctora del artículo 12 LH, según la cual no cabe la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en su extensión"

Y en esa carrera por presentarse como adalides de la protección del consumidor no podían faltar los intereses de demora. Ya en relación a escrituras en las que los intereses de demora pactados respetaban el límite legal (tres veces el interés legal del dinero) la DGRN consideró (cfr. RRDGRN 14 y 21 de enero de 2015, reiteradas por otras posteriores) que si la cláusula de responsabilidad hipotecaria garantizaba unos intereses por encima de dicho límite legal, calculado en el momento de la constitución, la cláusula debería especificar que en la ejecución nunca se podrán exigir intereses por encima de dicho límite. Esta doctrina que tiene su supuesta base en el principio de especialidad y en la necesidad de que el asiento de inscripción no genere confusión, olvida el propio concepto de hipoteca de máximo figura creada para poder garantizar obligaciones cuya cuantía es desconocida en el momento de su constitución. En estos casos lo que exige el principio de especialidad, concebido para que los terceros puedan saber cuál es el alcance de la garantía, es la fijación de un máximo de responsabilidad hipotecaria. Evidentemente las entidades suelen establecer máximos holgados para evitar que queden intereses de demora devengados y no cubiertos por la garantía hipotecaria. Y evidentemente también, esto no permite a los acreedores exigir intereses hasta el límite de la garantía si, como es frecuente no se han devengado en su totalidad, porque su cálculo debe hacerse sobre el capital pendiente y en función el número de días en que efectivamente se ha estado en mora normalmente menos del máximo garantizado. En definitiva lo que ocurre aquí es que las vicisitudes del cumplimiento están al margen de la vida registral y su control corresponde a los jueces. De ordinario no coincide la cantidad exigida con la garantizada e inscrita, pero por ello nunca se ha considerado que el asiento de inscripción origine confusión alguna que obligue a hacer la salvedad que ahora exige la DGRN con relación a los intereses de demora.

"Como era de esperar las consecuencias de esta doctrina han ido más allá de la mínima actividad calificadora que la Resolución reconocía y, cada vez, es más frecuente encontrar calificaciones en las que se juzgan abusivas una multitud de cláusulas que hasta ahora se venían inscribiendo sin problemas o que no deben figurar en el asiento de inscripción por su falta de trascendencia real"

En este repaso conviene terminar mencionando, aunque sea una cuestión de actualidad que probablemente en un tiempo estará olvidada, la reciente práctica registral (confirmada por las RDGRN de 19 de octubre de 2016) según la cual desde la STS 3 de junio de 2016 se viene denegando la inscripción de todas aquellas escrituras (anteriores o posteriores a la fecha de la sentencia) en la que el interés de demora pactado, aun respetando el máximo del triple del interés legal del dinero, exceda de del máximo fijado jurisprudencialmente de dos puntos por encima del interés remuneratorio. El fundamento de la calificación, en este caso, es la consideración, cierta, de que no puede existir hipoteca sin obligación válida garantizada y cuando el interés pactado es superior al límite jurisprudencial la obligación de interés de demora pactado deviene nulo de forma absoluta, una vez que el TS tampoco admite la nulidad parcial. Aunque existen razones para denegar la inscripción en estos casos, no deja de estar teñida esta posición de un cierto populismo por cuanto la actuación registral per se no va a impedir la aplicación de unos u otros intereses de demora. Si son legales los pactados serán exigibles y si no el juez los anulará en fase de ejecución aunque figuren garantizados por la hipoteca. La inscripción, por tanto, de haberse practicado no habría supuesto la convalidación de unos intereses nulos, como según parece lo son los de las miles de hipotecas ya inscritas en el período anterior a la STS 3 de junio de 2016. Y a cambio se ha generado una considerable perturbación en el tráfico, sobre todo por la el efecto retroactivo reconocido a la sentencia, retroactividad impecable desde el punto de vista técnico porque la sentencia no es ley, pero incoherente con el efecto general que se le atribuye equivalente al de una auténtica disposición normativa.

"Estos vaivenes de la doctrina hipotecaria constituyen una manifestación más de la confusión en que nos encontramos y de la necesidad urgente de una reforma normativa que otorgue una protección efectiva al consumidor y, además, elimine la incertidumbre que hoy rodea a una figura tan importante en el tráfico jurídico y económico"

Y, en cuanto a la protección del consumidor que esta doctrina supone, lo cierto es que tras estas calificaciones las entidades están instando a los prestatarios para que firmen una escritura de subsanación que en rigor producirá el nacimiento de una obligación de intereses de demora que siguiendo la doctrina del TS antes no existía por ser nula. ¿No hubiese sido mejor a la luz de los problemas que plantea la sentencia, en especial su alcance general autoproclamado, inscribir las hipotecas constituidas en el período transitorio inmediatamente anterior y posterior al 3 de junio? ¿Por qué no se adoptó esta posición con ocasión de la STS 22 de abril de 2015 que fijó para los préstamos personales el límite de los dos puntos? Verdaderamente como notario resulta difícil explicar a un consumidor cuando viene a firmar esa nueva escritura, la compleja problemática en la que estamos inmersos todos los involucrados en el mercado hipotecario y, en definitiva, si debe o no proceder al otorgamiento. ¿Debemos incentivar que se aprovechen de la doctrina de una STS que penaliza a las entidades que se limitaron a cumplir lo que exigía la ley? ¿O apelar a la buena fe contractual reconociendo que es extraño admitir el nacimiento de un préstamo en el que no exista sanción en forma de intereses de demora por el incumplimiento? Es verdad que en esta labor pedagógica no encontramos mucha ayuda de las entidades que suelen omitir toda la problemática que subyace en estas “subsanaciones”. Y es que, en la mayoría de los casos, las entidades (en realidad las gestorías en las que delegan) faltando a sus deberes de transparencia no informan a sus clientes y les trasladan que se trata de subsanar un defecto de la escritura que impide la inscripción de la hipoteca, sin explicarles que otra solución posible es solicitar la inscripción parcial e incluso pretendiendo repercutir el coste de la nueva escritura al cliente.
Todos estamos de acuerdo en que debe mejorarse la protección del consumidor en los préstamos hipotecarios pero, a mi juicio, el medio para este fin debe ser la reforma normativa. La reinterpretación de unas normas que no han cambiado genera inseguridad y causa perplejidad en el propio consumidor, porque si no ha cambiado la ley ¿por qué se ha cambiado de criterio de forma, a veces, tan radical? La perplejidad se convierte en queja cuando el consumidor aprecia que esta reinterpretación sólo le genera molestias o gastos y no le confiere ninguna protección efectiva pues se refiere a cuestiones formales de escasa trascendencia práctica.
Estos vaivenes de la doctrina hipotecaria no dejan de ser una cuestión secundaria en la amplia problemática que afecta al préstamo hipotecario, pero constituyen una manifestación más de la confusión en que nos encontramos y de la necesidad urgente de una reforma normativa que otorgue una protección efectiva al consumidor y, además, elimine la incertidumbre que hoy rodea a una figura tan importante en el tráfico jurídico y económico.
Mientras tanto estimo que habrá que ser prudente en la reinterpretación de las normas, procurar modificar el criterio sólo cuando de ello se deriva una ventaja apreciable para el consumidor sin que sufra excesivamente la seguridad jurídica para, en definitiva, no cometer el error contrario al que se cometió en la época de bonanza cuando la protección del consumidor constituyó una preocupación secundaria y no se advirtieron ninguno de los muchos defectos que ahora parecen rodear a las escrituras de préstamo hipotecario.

Palabras clave: Hipotecas, Cláusulas abusivas, Protección del consumidor.
Keywords: Mortgages, Abusive clauses, Consumer protection.

Resumen

La incertidumbre que viene afectando a la ejecución hipotecaria ha terminado por trasladarse a la fase de constitución de la hipoteca, de tal forma que, en los últimos tiempos, resulta que no deben figurar en la escritura ni son inscribibles cláusulas cuya legalidad hasta hace poco era indiscutida. Es verdad que el cambio de criterio en ocasiones ha sido obligado a la luz de la doctrina emanada del TJUE y TS. Pero parece que, como ha ocurrido en el ámbito judicial, algunos registradores y la DGRN en ciertos pronunciamientos han asumido gustosos estas nuevas doctrinas apuntándose a la tendencia dominante de pretender la protección del consumidor aún a costa de sacrificar la seguridad jurídica. Estos vaivenes de la doctrina hipotecaria constituyen una manifestación más de la confusión en que nos encontramos y de la necesidad urgente de una reforma normativa que otorgue una protección efectiva al consumidor y, además, elimine la incertidumbre que hoy rodea a una figura tan importante en el tráfico jurídico y económico.

Abstract

The uncertainty that has been affecting mortgage repossessions has ended up moving to the stage of the terms of the mortgage, in such a way that, in recent times, it has resulted that clauses that were until recently undisputed must now not be included in the deed or inscribed in the registry. It is true that the change of criteria has sometimes been forced in the light of the doctrine which emanated from the CJEU and TS. However it seems that, as has happened in the judicial sphere, some registrars and the DGRN in certain statements have gladly adopted these new doctrines and the dominant tendency towards the protection of the consumer even at the cost of sacrificing legal security. These ups and downs of the mortgage doctrine are yet another manifestation of the confusion in which we find ourselves and of the urgent need for a regulatory reform that provides effective protection to the consumer and also eliminates the uncertainty that surrounds the mortgage, which is an important entity in the legal and economic traffic.

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