MÁS SOBRE EL CRÉDITO HIPOTECARIO

Una anécdota y una advertencia
(1) El presente trabajo pretende husmear a lo largo de la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario -LCCI- algunas cuestiones que guarden relación con la problemática procesal, o si se quiere llamar así “de ejecución de la hipoteca”. De entrada, no obstante, una anécdota y una advertencia. Primero, la anécdota. Aunque la Directiva europea ahora traspuesta también incide en estas cuestiones ejecutivas, ya adelanto que el texto final de la LCCI no supone un gran cambio. Pudo haber sido de otro modo. Durante la tramitación parlamentaria algunos Grupos Parlamentarios -GGPP- presentaron una auténtica batería de enmiendas de contenido procesal dirigidas a modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-, que habrían supuesto una auténtica deconstrucción de la ejecución hipotecaria, y por esta vía de nuestro entero sistema hipotecario. De haber prosperado, más que de “problemas” de ejecución, tendríamos que estar hablando de la “imposible” ejecución de la hipoteca. El resultado final ha quedado muy lejos de estas pretensiones, pero algún arañazo se ha dado. Veremos cuales.

Ahora la advertencia. Esta Ley tiene un ámbito de aplicación muy acotado, pues no es una Ley general sobre préstamo hipotecario, ni sobre préstamo con consumidores, sino sobre una modalidad específica de préstamo identificado como CCI, que no siempre contará con garantía hipotecaria. Con independencia de que sus Disposiciones Adicionales -DDAA- y sus Disposiciones Finales -DDFF- establezcan, en ocasiones, normas más generales o reformen leyes de ámbito superior y distinto, como la Ley Hipotecaria -LH- o la LEC, el núcleo duro de la regulación se centra en el CCI. Cuando la ley especial del CCI se solapa con otra más general, el legislador intenta deslindar sus respectivos supuestos de hecho, tarea que no siempre acomete con demasiado éxito. También veremos algún ejemplo.

Tasación y tipo de subasta
Empiezo con el punto donde la reforma se deja sentir con más claridad, que es a propósito de la tasación y del tipo de subasta. Recordemos que la Ley 1/2013 quiso asegurar una cierta correlación entre el tipo de subasta y el valor real del bien en el momento de celebrar el contrato, al imponer como límite mínimo un determinado porcentaje (el 75%) del valor atribuido al mismo en una tasación. La tasación se convirtió entonces en requisito para fijar el tipo de subasta en la escritura, y éste a su vez constituye un presupuesto para ejercitar la acción por el procedimiento especial. Pero la tasación como tal no es un requisito de la hipoteca, que en su ausencia solo quedaría mermada en sus posibilidades de realización. Podrá inscribirse, pero no ejecutarse por esa vía. También, desde la Ley 19/2015 la DGRN admite, en el caso de préstamos concedidos por sujetos distintos a los del artículo 2 Ley del Mercado Hipotecario, una tasación de una entidad que no sea necesariamente de las homologadas, pudiendo ser realizada por entidades o personas físicas que tengan entre sus funciones profesionales la de tasar.

"Para cualquier CCI que cuente con garantía hipotecaria pasa a ser exigible la tasación, es decir, aunque después no se fije tipo de subasta de cara a la ejecución hipotecaria o la venta extrajudicial"

Pues bien, aunque de forma no muy sistemática, son importantes los cambios que la LCCI incorpora. De entrada, para cualquier CCI que cuente con garantía hipotecaria, es decir, no solo sobre inmuebles de uso residencial, también cualquier otro, siempre que entonces se cumplan las condiciones de finalidad del préstamo e intervención de un consumidor de la letra b) del artículo 2.1 LCCI, pasa a ser exigible la tasación, es decir, aunque después no se fije tipo de subasta de cara a la ejecución hipotecaria o la venta extrajudicial. Decae, por tanto, la posibilidad de inscribir la hipoteca sin dicho certificado mediante el simple expediente de no hacer referencia en el contrato a esos procedimientos especiales de realización. Para cualesquiera otras hipotecas que no estén sometidas a la LCCI seguirán aplicándose las reglas anteriores.
Respecto de la condición del tasador, el Proyecto de LCCI aparentemente quiso acabar con la posibilidad antes indicada de una tasación a cargo de un profesional que no fuera de una sociedad de tasación, o de un servicio de tasación de una entidad de crédito regulado por la LMH. El texto aprobado en el Congreso cambió de criterio, para añadir también a cualquier “profesional homologado”. En el Senado el GP mayoritario quiso volver a la situación del PLCCI mediante sustituir la conjunción disyuntiva “o” por la copulativa “y”, pero la redacción finalmente aprobada incorpora ambas (“y/o”), así como una alusión al Real Decreto 775/1997, sobre el régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, para determinar qué profesionales homologados pueden realizar dicha tasación. Por tanto, podrá ser un profesional homologado independiente, o -también- un profesional de la entidad tasadora, pero ha de reunir una de esas condiciones de titulación. En todo caso, habrá de ser independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario. En tal sentido la DA 10ª da un plazo de seis meses al Gobierno para aprobar el régimen de homologación de aquellos profesionales que pueden realizar tasaciones de conformidad con la LCCI, y para evaluar la conveniencia de modificar la Orden ECO/805/2003, sobre normas de valoración de bienes inmuebles.

"El tasador podrá ser un profesional homologado independiente o un profesional de la entidad tasadora, pero ha de reunir una de esas condiciones de titulación. En todo caso, habrá de ser independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario"

Por otro lado, se modifica solo para la venta extrajudicial la regla anterior sobre correlación entre tasación y tipo de subasta, pues ahora se establece que dicho tipo en ningún caso podrá ser inferior al valor señalado en la tasación, exigencia que pasa a tener valor general para cualquier hipoteca, y no solo para las asociadas a un CCI, ya que se hace en la LH. Lo sorprendente es que no se ha modificado en los mismos términos el artículo 682.2.1º LEC, que sigue ofreciendo un margen de rebaja de hasta el 75% de la tasación, a pesar de que el tipo de subasta ha de ser el mismo en los dos procedimientos. La consecuencia: si se quiere pactar un tipo inferior al 100%, el acreedor habrá de renunciar a la venta extrajudicial, ya que no puede pactar el mismo para los dos, siempre que esté por debajo del 100% ¿Responde a alguna explicación plausible esta diferencia? Pues no. El mismo GP había presentado dos enmiendas paralelas, una a la LEC, otra a la LH. Se aceptó la segunda, pero no la primera, y parece que no se percataron de ello.
Esta novedad corre el riesgo de generar dudas similares a las surgidas por la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en este caso cuando se pretenda la venta extrajudicial con un tipo de subasta situado entre el 75% y el 100% de la tasación. En relación con la reforma de 2013 la cuestión no está siendo pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales -AAPP-, aunque se abre paso una solución ecléctica que deja a salvo la validez de la constitución de la garantía, por tratarse de un requisito sustantivo que entonces no estaba vigente, pero obliga a comprobar si el tipo respeta aquel límite, y caso contrario subsanar el defecto procesal mediante la revisión al alza del tipo de subasta hasta llegar al mínimo legal (alteración del tipo de subasta inscrito -por cierto- muy poco compatible con la doctrina de la DGRN, abiertamente contraria a una nueva valoración dentro del proceso especial de ejecución). En mi opinión, no creo que el notario pueda hacer esa revisión y deberá seguirse la subasta con el tipo pactado, aunque se sitúe en la horquilla entre el 75% y el 100%.

"Si se quiere pactar un tipo inferior al 100% el acreedor habrá de renunciar a la venta extrajudicial ya que no puede pactar el mismo para los dos, siempre que esté por debajo del 100%"

¿Será necesaria una nueva tasación en caso de novación/ampliación posterior? Hasta ahora el criterio de la DGRN era que la exigencia de la tasación se limitaba a la constitución de la hipoteca, sin hacerse extensiva a esos otros supuestos, salvo -lógicamente- cambio del tipo de subasta. Aunque en la nueva regulación la tasación ya no se vincula a dicho tipo y pasa a ser una exigencia por sí misma, lo cierto es que el artículo 13 LCCI la exige “antes de la celebración del contrato de préstamo”, y por ello, a pesar de la equiparación entre constitución/novación de la DA 6ª LCCI, creo posible continuar con la doctrina anterior de la DGRN.
La enmienda a la que antes me referí también incorporaba el derecho del deudor a solicitar una nueva tasación del bien a su costa cuando el inmueble fuera la vivienda habitual, en cuyo caso el acreedor habría de pedir la adjudicación por el valor de la última tasación en caso de subasta desierta. Aunque no prosperó, me interesa destacarlo porque no pocos autores han considerado que esta reforma venía impuesta por el artículo 28.5 DCCI, cuando establece que “los Estados miembros se dotarán de procedimientos o medidas que permitan lograr que… se obtenga el mejor precio por la propiedad objeto de ejecución” (el Cdo. 27 de la DCCI se refiere al mejor precio, “en el contexto de las condiciones del mercado”).
Quizá no se pueda hablar de una incompatibilidad con la DCCI, pero tampoco de un ajuste completo. En nuestro Derecho se ha previsto un sistema para obtener el mejor precio por el bien, pues la subasta es un proceso de formación de un precio, no un mecanismo de valoración. Cuando ese procedimiento falla por ausencia de postores se acude a la adjudicación sobre la base de una tasación del bien, cierto que anterior en el tiempo, anticipación que puede ser de muchos años, y en ese sentido el riesgo de desviación tanto juega al alza, como a la baja, pero con la agravante de una rebaja hasta el 75% de la tasación que el legislador español ha tenido a bien mantener en la ejecución especial. Añádase otra curiosa asimetría de nuestro sistema a favor del acreedor, pues si éste barrunta que una adjudicación final indexada a un tipo de subasta devenido excesivo por depreciación del bien podría perjudicarle, siempre tiene la opción de acudir a la ejecución ordinaria, pues en ella habrá de procederse a un nuevo avalúo del bien hipotecado, opción de la que carece el ejecutado.

"La advertencia sobre la opción del deudor de dar en pago el inmueble me parece equivocada si se trata del artículo 140 LH, y algo confundente si la referimos al supuesto del CBP"

Como inciso, es curioso destacar que los GGPP no han mostrado mucho interés en enfrentar el grave problema que está generando en la práctica la doctrina la DGRN en la aplicación del artículo 671 LEC en los casos de subasta desierta, doctrina que algunos juzgan progresiva, y otros simplemente contraria a la LEC. Recordemos que, en caso de vivienda habitual, cuando la totalidad de la deuda pendiente se sitúe entre la horquilla del 70% y el 60% del tipo de subasta, la DGRN entiende que debe adjudicarse por la cantidad debida al ejecutante por todos los conceptos, y caso de no ser la vivienda habitual, si la deuda es inferior al 50% del tipo, en lugar de hacerlo por la deuda, impone la adjudicación por ese porcentaje. Una lástima que no se haya aprovechado la reforma provocada por la LCCI para aclarar estos temas, ya sea para consagrar legalmente la doctrina de la DGRN, o para remachar los términos del artículo 671 LEC y excluirla, y que en cambio se haya creado más confusión aún con el tipo de subasta.

La dación en pago
En relación con todo esto ¿qué pasa con la dación en pago? Pues realmente muy poca cosa. Cierto que en la publicidad y en la información general del CCI (no así en la FEIN), uno de los datos que debe destacarse es si está prevista la opción del deudor de dar en pago el inmueble hipotecado en garantía del préstamo, con carácter liberatorio de la totalidad de la deuda derivada del mismo, pero así formulada esa mención es engañosa, ya que tal opción realmente no se puede pactar.
Probablemente se esté pensando en el artículo 140 LH, y algunas leyes autonómicas como la andaluza así lo destacan, pero este precepto para nada regula una dación en pago, sino una ejecución hipotecaria en sentido estricto, aunque sin la posibilidad de perseguir otros bienes del deudor, caso de que concluido el procedimiento aún quedare deuda insatisfecha. No vale la pena recordar la escasa presencia en la práctica de ese pacto de limitación de responsabilidad, pero sí insistir en que nada tiene que ver con una dación en pago. Al contrario, como tal pacto de dación en pago sería incompatible con las exigencias procedimentales que impone la hipoteca. La reciente Res. de 21/09/2018 lo pone claramente de manifiesto. En el caso el Banco ejecuta la acción directa sobre la finca hipotecada, pero antes de proceder al trámite de subasta de la finca dentro del procedimiento las partes llegan a un acuerdo transaccional -homologado por el juez- en virtud del cual tiene lugar una dación en pago de la total deuda. La dación se inscribe, no así el mandamiento de cancelación de las cargas posteriores a la hipoteca -anotaciones de embargo a favor de terceros-. Para la DGRN no hay -y no puede haber- un pacto de dación en pago inscribible que convierta al pacto entre partes en un elemento del derecho inscrito, pues no caben alteraciones paccionadas a los trámites previstos en el ordenamiento y su cumplimiento debe llevarse a cabo de modo riguroso a fin de evitar la lesión de los derechos de las partes implicadas, salvo que se obtenga la conformidad de los terceros afectados, como ocurre cuando la subasta se sustituye por un convenio de realización.

"El pacto de vencimiento anticipado ya no es necesario para ejecutar la hipoteca, pasa a ser un efecto legal de un determinado supuesto de hecho, que no es necesario reproducir en el contrato, sin perjuicio de que así se haga para información del prestatario"

La situación no cambia cuando el acreedor puede verse obligado a aceptar una dación en pago liberatoria por virtud del RDL 6/2012, pues expresamente se establece que la medida no será aplicable en los casos en que la vivienda esté gravada con cargas posteriores. La única modificación que se ha producido en este punto con la LCCI es que dicho RDL 6/2012 pasa a ser de aplicación temporalmente indefinida, pero el Código de Buenas Prácticas -CBP- sigue siendo de adhesión voluntaria por parte de las entidades de crédito.
Por todo ello, la advertencia vista sobre la opción del deudor de dar en pago el inmueble me parece equivocada si se trata del artículo 140 LH, y algo confundente si la referimos al supuesto del CBP, pues el prestatario puede llevarse la impresión equivocada de que es posible, cuando en realidad tiene un supuesto de hecho muy circunscrito.

Algunas cuestiones sobre el vencimiento anticipado
Brevemente sobre el tema del vencimiento anticipado, solo en lo que guarda relación estricta con la ejecución. Como se desprende de lo dicho al comienzo, el artículo 24 LCCI se aplica solo al CCI, que no es co-extenso con el crédito hipotecario, ni por exceso (préstamo hipotecario que no es CCI; p. ej., hipoteca sobre un local/terreno para pagar un costoso tratamiento médico o unas caras vacaciones), ni por defecto (CCI sin hipoteca, p. ej. préstamo personal a un consumidor para la compra de un trastero; aunque, curiosamente, en la definición de esta sub-categoría se incluye una alusión al uso residencial que no está en el letra b) del art 2.1 LCCI). En este ámbito, el pacto de vencimiento anticipado ya no es necesario para ejecutar la hipoteca, pasa a ser un efecto legal de un determinado supuesto de hecho, que no es necesario reproducir en el contrato, sin perjuicio de que así se haga para información del prestatario (2).
Esto supuesto, para la venta extrajudicial el nuevo artículo 129.bis LH opta por reproducir el contenido del artículo 24 LCCI, en lugar de remitir a él, salvo en la definición del supuesto de hecho, donde omite mencionar al fiador/garante. En paralelo se modifica el artículo 693.2 LEC para coordinarlo con la LCCI mediante una remisión al artículo 24 LCCI. El problema es que el ámbito de esta última va más allá de la garantía hipotecaria, según resulta de la letra b) de su artículo 2.1, y por eso no tiene demasiado sentido llevar una norma que puede no ser hipotecaria, justamente a la regulación del proceso especial de ejecución hipotecaria. Por si esto no fuera bastante, en la definición del supuesto de hecho que habría de reconducirse a la letra a) del artículo 2.1 se cuela en la LEC una inexplicable mención a la vivienda, cuando se admite en aquel precepto un uso residencial más amplio. Y ya para que nada falte, mientras el artículo 24.1 LCCI extiende la condición de persona física al prestatario/fiador/garante, en la LEC solo se habla de un “préstamo… concluido por una persona física”, en términos que no solo excluyen al fiador, también parecen dejar fuera intencionadamente al hipotecante no deudor, pues éste no ha concluido el préstamo, solo constituye su garantía real.

"Allí donde es posible el control de contenido, no procede un control reforzado de transparencia por razón de la comprensibilidad real de la cláusula, siempre que se cumplan los requisitos generales de incorporación"

Si nos atenemos a la LEC, un CCI que solo lo es por razón del fiador/garante persona física, donde el prestatario es una persona jurídica, se somete al régimen de vencimiento anticipado paccionado al que después aludo, pero no al legal previsto en la LCCI, solo cuando se trate de ejecutar la hipoteca por el procedimiento especial de los artículos 681 y ss LEC. En cambio, si se pretende una ejecución ordinaria, en su caso del aval, el régimen será el de la LCCI. Puede que la restricción de la LEC no carezca de justificación, pero no tiene mucho sentido esa disparidad. Para salvar la ineludible coherencia que ha de existir entre ambas normas, creo que en la interpretación se han de obviar estos lamentables descuidos del legislador y mantener la identidad de supuestos de hecho, siempre sobre la base de la definición que hace la LCCI.
Más interés presenta averiguar qué ocurre con las hipotecas excluidas de la LCCI, pues la LEC mantiene -ahora sí- la exigencia expresa de un pacto inscrito de vencimiento anticipado, pero sin indicar ahora el número mínimo de cuotas que han de resultar impagadas. En ausencia de un criterio legal para valorar la admisibilidad del pacto, habrá que atender a la condición personal del deudor para decidir si se aplica la legislación de consumidores, ante el riesgo de que la cláusula pueda ser declarada abusiva. De ser aplicable esa normativa protectora (p. ej., hipoteca sobre local para consumo no inmobiliario), los tribunales habrán de decidir sobre aquella circunstancia. En cambio, en el ámbito notarial/registral, no hay un baremo que notario/RP puedan aplicar, quizá con la excepción del impago de una sola cuota. No obstante, tratándose de consumidores será muy conveniente emular vía pacto la regulación del artículo 24 LCCI. La paradoja es que si en este contrato que no es un CCI se reprodujera la regulación del artículo 24 LCCI, el vencimiento se produciría por razón de un pacto, no directamente en aplicación de la Ley, y por eso como tal pacto siempre sería susceptible de control de abusividad.
Al margen de todo esto, no se modifica el artículo 693.1 LEC, es decir, también en el caso de un CCI, sigue siendo posible una ejecución limitada a los plazos del capital o de los intereses que hubiera vencido, quedando otros plazos por vencer, mediante la venta del inmueble y su transferencia al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. Para esto será necesario que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, y que vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el notario en la escritura de constitución y por el RP en el asiento correspondiente. Convendrá, por tanto, no confundir esta posibilidad de reclamación parcial, que sí exige un pacto expreso, con la de vencimiento anticipado, que tiene naturaleza legal, aunque pueda reflejarse también en la escritura. El resultado puede ser, para el CCI, una superposición de plazos en la escritura según el tipo de reclamación que se contemple. De todos modos, como no se trata de un supuesto de vencimiento anticipado, ya que solo se ejecuta por las cuotas vendidas, es un pacto que no debe destacarse en la FiAE, pero sí en la sección 13 de la FEIN al ser una consecuencia del incumplimiento de “alguna de las obligaciones”.
Por otro lado, los términos en que se expresa el artículo 24.1 LCCI pueden generar la duda de si es posible pactar otras causas de vencimiento anticipado del CCI, distintas de la falta de pago de capital/intereses en los porcentajes y mensualidades indicados. Creo que la respuesta ha de ser claramente positiva, pues el precepto solo regula un supuesto de pérdida legal del derecho al plazo (hay otros, p. ej. desmerecimiento de la tasación inicial, art. 9 LMH), pero no excluye que sea posible -además- una pérdida contractual de dicho derecho, idea que confirma el artículo 12 LH al hablar en plural de “cláusulas de vencimiento anticipado”. Pensemos en la falsedad u ocultación de datos que hayan resultado esenciales para la concesión del préstamo como causa de vencimiento anticipado, cuya admisibilidad no ofrece dudas a la vista del artículo 11.4.I LCCI. Incluso, al haber eliminado la obligación de subrogar todas las hipotecas a favor de un mismo acreedor, habrá que volver a plantearse la conveniencia de pactar como causa de vencimiento anticipado del segundo préstamo, la subrogación de otra entidad en el primero, posibilidad en el pasado admitida por la DGRN. Cuestión distinta es que dichas cláusulas deban cumplir la doctrina jurisprudencial que solo admite la validez de estas cláusulas, “cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuanto de trate de obligaciones accesorias o incumplimientos irrelevantes” (STS de 16/12/2009 rec. 2114/2005). Por otro lado, al ser el vencimiento una consecuencia jurídica de un incumplimiento imputable al prestatario, debería destacarse en la FEIN (Anexo I, sección 13).

Transparencia material, cláusulas ejecutivas y papel del notario
Quiero acabar con una breve alusión a los problemas de transparencia en relación con las cláusulas ejecutivas. Como regla, allí donde es posible el control de contenido, no procede un control reforzado de transparencia por razón de la comprensibilidad real de la cláusula, siempre que se cumplan los requisitos generales de incorporación. Por eso queda acotado al objeto principal del contrato. La STS de 14/07/2016 rec. 1668/2014 dejó muy claro en ese sentido que una cláusula procesal (realización de la hipoteca mediante venta extrajudicial ante notario) no está sujeta a control de transparencia material, pues no forma parte del objeto principal del contrato, aunque sea un elemento esencial del derecho real.
En este sentido la LCCI ha querido anticipar de algún modo ese juicio de transparencia en términos que permitan una fácil constatación futura, y una constatación que -además- sea eficiente en términos de prueba, que no se venga abajo por la simple declaración discrepante de la parte ex lege considerada “más débil”. Eso supone objetivar las obligaciones de información a cargo de los profesionales y dejar constancia de su cumplimento por un medio independiente de las mismas partes implicadas. En otras palabras, reconducir la categoría “material” a otra “formal” de transparencia, de modo que el cumplimiento de unos nuevos y reforzados requisitos estandarizados de información precontractual constituya un indicio “fuerte” de la satisfacción de aquellas exigencias, aunque al hacerlo de este modo la expulsión del contrato ya no precise invocación alguna del carácter abusivo de la cláusula, pero sí del perjuicio al consumidor.

"El acta previa, cuya confección es responsabilidad exclusiva del notario, sin minuta del acreedor que interfiera, probablemente será un engorro, pero también constituye una buena oportunidad que el notariado no debe desaprovechar. Sobre todo, porque lo agradecerá la seguridad jurídica"

No obstante, esta “normativización” de la transparencia material en el ámbito del CCI puede tener una consecuencia expansiva que conviene destacar, pues no parece que todas las cláusulas que ahora han de ser “transparentes” se refieran al objeto principal del contrato, con independencia de su importancia en la estructura jurídica del mismo. Pensemos, por ejemplo, en la advertencia sobre la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado, o en los “riesgos jurídicos” que el prestatario ha de manifestar ante notario que entiende y acepta. Una cosa es la información propiamente dicha, volcada en el precio y con la finalidad de que el prestatario compare ofertas, y otra cosa las advertencias sobre los factores de riesgo asociados a un posible incumplimiento, de los cuales se ha de ser consciente al contratar, pero no son habitualmente objeto de comparación entre ofertas competidoras.
Al haberse mezclado todos ellos en un mismo régimen de requerimientos formales previos, la exigencia de comprensibilidad real propia del objeto principal del contrato en algo se ha devaluado, al quedar circunscrita en gran medida a la observancia de aquellas formalidades, pero se corre el riesgo en sentido inverso de que ciertas advertencias ajenas a dicho objeto se pasen a valorar con un canon de compresibilidad próximo al de las primeras, nunca a los efectos de su posible abusividad, pues a este control los pactos estarían sujetos de todos modos, pero sí de un control de incorporación que súbitamente se ha visto reforzado, y quizá el ejemplo más claro de esta problemática sea el de las cláusulas ejecutivas (pensemos en el domicilio para notificaciones, el tipo de subasta, en la venta extrajudicial), cláusulas instaladas en una situación verdaderamente peculiar.
Al tratarse de cláusulas procesales estándar que reconducen a un procedimiento reglado, tampoco parece que puedan ser abusivas por razón de ese mismo procedimiento, sobre todo cuando no haya una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones. Podrá considerarse que esa regulación no es conforme con la Directiva 93/13/CE, como ocurrió en la STJE de 14/03/2013 C-415/11 -caso AZIZ-, pero el problema será entonces la normativa aplicable, no tanto la cláusula que hace posible su aplicación. Por eso, aunque no se deba excluir el control de contenido cuando el pacto suponga elegir entre varias opciones y quepa entender que se ha impuesto aquella que perjudica al consumidor, no parece que la abusividad sea un modo muy asequible de eliminar estas cláusulas, y con ello de impedir los procedimientos especiales de realización de la garantía hipotecaria. La cuestión hace tránsito entonces al consentimiento contractual, en particular a si el pacto ha de estar condicionado a que en la propia escritura se justifique su inclusión y se haya ofrecido al deudor información previa detallada sobre el mismo, sobre todo de las consecuencias procesales -positivas y negativas- que tendría para él seguir un procedimiento especial, y esto a pesar de que una cláusula procesal de este tipo no está sujeta a control de transparencia material en sentido estricto, pues no forma parte del objeto principal del contrato. En tal sentido algunos autores han formulado la idea de que al no haber sido negociada ya no sirve como pacto a estos efectos ejecutivos, salvo que se reforzaran esos requisitos informativos, en lo que supondría un control superior al de mera incorporación. No será transparencia material, pero se le parece mucho, y deja la puerta abierta a que toda la estructura jurídica del contrato se acabe tambaleando ante la acusación de que uno de sus pactos -el que interese en ese momento al prestatario- no era suficientemente comprensible.
En mi opinión, se ha de buscar una solución ecléctica. Aunque se aproximen incorporación formal y transparencia material al volcar toda la información en unos requisitos normalizados que se pretenden exhaustivos, con el consiguiente incremento para todas las cláusulas del riesgo de no inclusión si esos requisitos no se cumplen, la exigencia de requerimientos específicos centrados en explicaciones adicionales (entiéndase, no pedidas de forma expresa) y un tratamiento principal y destacado de los pactos, al objeto de asegurar su comprensibilidad real, debe seguir circunscrita a las cláusulas relativas al objeto principal y el precio. Si al final todas las cláusulas hubieran de recibir el mismo tratamiento principal (como pretendía una proposición de ley presentada esta legislatura), la transparencia material moriría de éxito, pues todas las cláusulas serán iguales, sin que ninguna destaque sobre las otras, haciéndola fácilmente perceptible. En un ejército solo de generales, sin tropa, simplemente no hay rangos, nadie recibe un tratamiento principal.
Esto, no obstante, parece que una atención específica sí que merecen estas cláusulas, y para ello la actuación del notario habría de mostrarse especialmente atenta en relación con las consecuencias del incumplimiento, informando -y destacando- en el acta previa la existencia de estos pactos y su significado procesal, sobre todo cuando se detecte algún elemento -digamos- chirriante, como un tipo de subasta por debajo del 100% de la tasación (por cómo podrá incidir en el valor de adjudicación), o un domicilio para notificaciones distinto del habitual (finca hipotecada cuando se trata de una vivienda vacacional, o la imposición de un único domicilio para varios interesados). Está claro que esto no es óbice a un posterior control de contenido, cuando proceda, pero, al menos, deja más claro que el consentimiento fue informado.
Llámenme optimista, pero creo que el acta previa, cuya confección es responsabilidad exclusiva del notario, sin minuta del acreedor que interfiera, probablemente será un engorro, pero también constituye una buena oportunidad que el notariado no debe desaprovechar. Sobre todo, porque lo agradecerá la seguridad jurídica.

(1) Texto de la intervención en la mesa redonda del día 02/04/2019 en las jornadas informativas sobre la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario organizadas por la Cátedra Extraordinaria de Derecho Privado ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS de la Universidad Complutense de Madrid.
(2) De hecho, el texto de ese artículo ha de copiarse en la FiAE, según resulta del Anexo II de la Orden EHA/2899/2011, después de su reforma por la Orden ECE/482/2019”.

Palabras clave: Contratos de crédito inmobiliario, Garantía hipotecaria, Ejecución, Venta extrajudicial.
Keywords: Mortgage contracts, Mortgage guarantee, Execution, Extrajudicial sale.