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REVISTA93

ENSXXI Nº 94
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2020

Por: VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Madrid


La tesis que se defiende en las siguientes líneas es simple: el autocontrato forma parte del juicio notarial de suficiencia del poder y, por tanto, está excluido de la calificación registral, de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 24/2001, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo. La Dirección General, en cambio, sigue erre que erre con la idea de que es un problema de congruencia susceptible de control registral. Intentaré demostrar que la Dirección General debería revisar esta doctrina y cerrar el debate y la interpretación del reseñado precepto casi veinte años después de su entrada en vigor.

Para explicar mi tesis nada mejor que partir de la reciente Resolución DGSGyFP de 31 de agosto de 2020 (BOE 28 de septiembre), que plantea un caso límite: escritura de donación otorgada por una persona que interviene en su propio nombre, como donatario y, a la vez, en nombre del donante por medio de una escritura de poder. El notario autorizante de la escritura hace la reseña del poder notarial y juzga suficientes las facultades para la donación. El registrador suspende la inscripción porque “al coincidir las figuras del donante y del donatario en el representante de la donante, existe autocontratación a la que debe referirse expresamente el notario al emitir su juicio de suficiencia pues, de no hacerlo así, resultaría incongruente y por tanto insuficiente para entender acreditada la representación”. Me gustan estos casos dramáticos, porque cualquier lector imparcial y de buena fe tiene simpatía por la calificación, que al fin y al cabo pretende evitar un perjuicio para el poderdante. Además, el autocontrato está muy mal visto en el gremio de los juristas, que lo asocian siempre, dejando volar su fértil imaginación, con algo ilícito, peligroso o fraudulento, territorio de maleantes y fuente de conflictos.

“Si fuera cierta la doctrina de la Dirección General sobre el autocontrato, entonces todos aquellos elementos, personales, reales y formales, que pueden afectar a la validez del negocio y del acto dispositivo deberían quedar sujetos a la calificación”

¿Cuáles son los argumentos de la Dirección General? En primer lugar, que la autocontratación “debe entrar siempre en el ámbito de la calificación registral” porque el artículo 18 LH comprende, entre otros supuestos, “la validez de los actos dispositivos…”. Añade (¡fíjese bien el lector!) que la autocontratación “excluye automáticamente la representación y contradice directamente el juicio que afirme su existencia”. En segundo lugar, que es un problema de congruencia, no de suficiencia del poder. Y, finalmente, la coherencia del sistema: “todo ello en concordancia con los principios hipotecarios por los que se rige nuestro sistema registral, en concreto el tracto sucesivo… y la fe pública registral del artículo 34, cuyo sustento no es otro que la confianza que el mercado deposita en la legalidad de los asientos registrales”. A mí, particularmente, me falta en esta enumeración de lugares comunes la referencia al artículo 24 de la Constitución española y la tutela judicial efectiva, que asusta mucho más. Vamos a intentar poner a prueba los argumentos esgrimidos por el Centro Directivo.

Una verdad incómoda: el registrador no califica la validez del negocio jurídico
Comenzamos por el argumento central del artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Si fuera cierta la doctrina de la Dirección General sobre el autocontrato, entonces todos aquellos elementos, personales, reales y formales, que pueden afectar a la validez del negocio y del acto dispositivo deberían quedar sujetos a la calificación (que es, por supuesto, como habrá intuido el inteligente lector, lo que pretenden los patrocinadores de esta tesis). Y sin embargo no es así, porque el objeto de la calificación es solo permitir o no la práctica del asiento en los libros del registro. En su labor de calificación el registrador no realiza ningún control de muchas cosas que son esenciales para la validez del negocio jurídico, como por ejemplo que la persona que otorga el acto dispositivo es quien realmente ha firmado el documento, la capacidad natural, la ausencia de dolo, intimidación o en general de vicios del consentimiento o los casos de simulación o fraude. Algunos de estos problemas quedan suplidos por la intervención del notario, que es anterior y más extensa por su contacto entre las partes. Y otros solo podrán ser corregidos en caso de impugnación del acto por el juez, que es el único que tiene competencia legal para declarar la validez o nulidad del acto dispositivo. Dicho de otro modo: no pasa nada porque el autocontrato no quede sometido a la calificación, como tampoco lo está la suficiencia del poder con el que actúa el apoderado. El sistema lleva veinte años funcionando estupendamente y los casos de error notarial son estadísticamente irrelevantes (y, en todo caso, cubiertos por la responsabilidad civil del notario).

“Si fuera cierta la doctrina de la Dirección General sobre la calificación del autocontrato, entonces el artículo 98 carece de sentido”

Si fuera cierta la doctrina de la Dirección General sobre la calificación del autocontrato, entonces el artículo 98 carece de sentido (que es, por supuesto, como habrá intuido el inteligente lector, lo que pretenden los patrocinadores de esta tesis). Para el registrador que califica la escritura que examinamos, el problema real era que el juicio del notario es insuficiente. Para la Dirección General otro tanto de lo mismo, porque “excluye automáticamente la representación”. Yo no quiero negar a mi superior jerárquico, pero solo apunto que si es un problema relativo al juicio de suficiencia, ese juicio de fondo o material corresponde en exclusiva al notario. Imaginemos que un apoderado solo tiene facultades para comprar y que con ese poder vende un inmueble amparado por un erróneo juicio de suficiencia del notario. Pues bien, ese negocio jurídico y ese acto dispositivo se inscribirían, previa calificación registral, sin ningún problema. Y eso a pesar de que Vd. y yo sabemos que el apoderado no tiene facultades para ese acto. En definitiva, lo que se está poniendo en tela de juicio es el artículo 98.

“Si fuera cierta la doctrina de la Dirección General sobre la calificación del autocontrato, entonces el sistema se hunde”

Y por eso, si fuera cierta la doctrina de la Dirección General sobre la calificación del autocontrato, entonces el sistema se hunde (que es, por supuesto, como habrá intuido el inteligente lector, lo que pretenden los patrocinadores de esta tesis). Ha dicho el Tribunal Supremo, en las sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018, que la posible contradicción entre el artículo 18 LH y el artículo 98 se resuelve “dando prioridad a esta segunda norma, que tiene a estos efectos la consideración de ley especial”. En cambio, de admitirse la doctrina de la Dirección General sobre el autocontrato, resultaría que no toda calificación de los poderes está excluida de la calificación, porque para el autocontrato sí juega el artículo 18 LH. El sistema se vuelve así incomprensible, sobre todo para los atónitos espectadores del sistema de seguridad preventiva: hay una ley general sobre calificación, que es el artículo 18 LH; luego hay una ley especial, que en relación con los poderes excluye la calificación material; pero la Dirección General hace una interpretación de la ley especial que constituye una excepción a la excepción, porque el autocontrato vuelve a gozar de los benéficos efectos de la calificación registral. De seguirse esta coherencia sistemática, el futuro de cualquier norma que trate de limitar de algún modo el artículo 18 LH es incierto, porque la Dirección General siempre podrá interpretar que hay una excepción a la excepción que confirma la regla general del artículo 18 LH. Y es claro que el Tribunal Supremo no ampara este barullo.

La incongruencia de la congruencia
El segundo argumento de la Dirección General es que la autocontratación no cae dentro del ámbito del juicio de suficiencia, sino que es un problema de “congruencia”. Pero la misma Dirección General nos dice que el efecto del autocontrato es que excluye la representación. Luego si no hay poder, parece que es un problema de suficiencia del poder, no de congruencia. Quizá es que yo no he entendido bien lo que significa la congruencia, así que vamos a ver qué nos dice nuestro primo de Zumosol: el Tribunal Supremo.
Según las sentencias de 20 y 22 de noviembre de 2018 “el juicio debe ser congruente con el contenido del título presentado, es decir, que resulte del contenido del juicio de suficiencia que dicha suficiencia se predica respecto del negocio jurídico otorgado, con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas”. Por tanto, el Tribunal Supremo entiende que la congruencia se predica del negocio que se formaliza en la escritura. Es decir, si la escritura es de compraventa, el juicio de suficiencia tiene que ser… de una compraventa. Eso es exactamente lo que significa la congruencia.

“Lo que parece una incongruencia es utilizar abusivamente el concepto de “congruencia” para desmontar el funcionamiento del artículo 98 de la Ley 24/2001”

En el caso dramático que comentamos hay congruencia entre el juicio de suficiencia del notario y el negocio documentado, porque el juicio lo hace el notario respecto de una escritura… de donación. Puede que esté mal el juicio de suficiencia, pero desde luego hay una perfecta congruencia entre el juicio y el negocio documentado. Cuando el notario analiza si el poder es bastante para un negocio, comprueba si tiene facultades, si su actuación está dentro de los límites del mandato, si el apoderado está abusando del poder en beneficio de un amiguete o si hay un autocontrato ilícito por existir conflicto de intereses. Si el poder está mal, deniega su intervención. Si el poder está bien, emite su juicio de suficiencia. Y esa valoración la hace el notario en relación con un negocio jurídico concreto. De ahí que tenga que existir una correlación entre el juicio de suficiencia y el negocio. Pero todo lo relativo a si el poder es suficiente, queda amparado por el juicio de suficiencia del notario y no puede ser revisado por el registrador.
Lo que sí parece una incongruencia es utilizar abusivamente el concepto de “congruencia” para desmontar el funcionamiento del artículo 98 de la Ley 24/2001 (que es, por supuesto, como habrá intuido el inteligente lector, lo que pretenden los patrocinadores de esta tesis). Pensemos en el ejemplo anterior: el apoderado tiene un poder para comprar y vende un inmueble. El notario, erróneamente, admite el poder porque entiende que es bastante para vender. La escritura se presenta a inscripción y se inscribe, porque no hay un problema de congruencia (el poder era para vender y la escritura es de compraventa), sino de un erróneo juicio de suficiencia del notario, que obviamente tendrá que asumir la responsabilidad por ese juicio erróneo. Pues en el caso del autocontrato sucede exactamente lo mismo.

La tarea pendiente de la Dirección General: recuperar el equilibro del sistema
Alude, en fin, la Dirección General al respeto de los principios esenciales del sistema, como el tracto sucesivo o la fe pública registral. ¿Y esto qué tiene que ver con la correcta interpretación del artículo 98? Porque lo que insinúa la Dirección General es que una quiebra en el control registral puede permitir el acceso al registro de actos nulos, lo que crea una apariencia de titularidad en la que podrá confiar un tercero. Pero eso es lo mismo que cuando el notario dice que un señor tiene poder para vender, cuando en realidad solo tenía poder para comprar. O cuando unos señores celebran un negocio absolutamente simulado pero que escapa al control notarial y registral. Sin olvidar que el artículo 33 LH ya nos advierte que la inscripción no convalida los actos nulos, porque no tiene la virtud taumatúrgica de purgar los vicios del negocio…

“Respetar la coherencia del sistema exige, en materia de poderes, delimitar bien el alcance de la intervención de notario y registrador, que es complementaria y sucesiva en el tiempo”

Respetar la coherencia del sistema exige, en materia de poderes, delimitar bien el alcance de la intervención de notario y registrador, que es complementaria y sucesiva en el tiempo. El notario, en exclusiva, realiza el juicio material de la suficiencia del poder, valorando si el apoderado tiene facultad para realizar un determinado negocio, si está dentro de los límites del mandato o si hay un autocontrato ilícito por existir un conflicto de intereses. Ese control material solo exige hacer una reseña del poder, emitir el juicio de suficiencia y que éste sea congruente con el negocio que se formaliza documentalmente. Algo simple, austero, nada sofisticado. El control del registrador viene después, cuando ya se ha consumado el negocio, cuando el dinero se ha entregado, cuando el vendedor está disfrutando del precio en el Caribe. Y por eso se limita a la comprobación formal de que el juicio está bien emitido, sin poder hacer una revisión de fondo del poder, ni directamente, ni indirectamente con el pretexto de que todo poder insuficiente, por el motivo que sea, es incongruente con el negocio. Lo han resuelto con claridad las SSTS de 20 y 22 noviembre 2018: “el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia del poder realizado por el notario autorizante”.
Conclusión: a punto de cumplirse los veinte años de la entrada en vigor del artículo 98, queda una sola tarea pendiente a la Dirección General, que es revisar su incongruente doctrina sobre la calificación del autocontrato. Para ello tendrá que enfrentarse a la inercia de una doctrina errónea y, por qué no decirlo, al temor reverencial que produce el autocontrato. Sin embargo, cuenta a su favor con una jurisprudencia muy clara del Tribunal Supremo, con los aires de renovación de su dirección y, por supuesto, con el aplauso agradecido de quien suscribe estas líneas, que podrá contar a sus nietos que, por fin, la Dirección General decidió ser “congruente” con el “autocontrato”.

Palabras clave: Autocontrato, Juicio notarial de suficiencia, Calificación registral, Congruencia.
Keywords: Self-dealing, Notarial opinion of sufficiency, Registrar's statement of validity, Consistent.

Resumen

El autocontrato forma parte del juicio notarial de suficiencia del poder y, por tanto, está excluido de la calificación registral, de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 24/2001, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo. A punto de cumplirse veinte años de la entrada en vigor de este precepto, queda una sola tarea pendiente a la Dirección General, que es revisar su incongruente doctrina sobre la calificación del autocontrato.

Abstract

Self-dealing is part of the notarial opinion of the sufficiency of the power of attorney, and is therefore excluded from the registrar's statement of validity, in accordance with article 98 of Law 24/2001, as interpreted by the Supreme Court. Twenty years after the entry into force of this regulation, there is only one remaining task for the General Directorate, which is to review its inconsistent doctrine on the statement of validity of self-dealing.

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