COMUNIDADES DE PROPIETARIOS

Un propietario confiado en los estatutos de su comunidad (1) que le ha facilitado el administrador procede a dividir su departamento en varias unidades independientes, con las pertinentes autorizaciones administrativas. Ante la posibilidad de vender uno de ellos otorga la escritura de división aportando la licencia y testimonio de los estatutos que le facultan para dividir sin necesidad de autorización de la Junta. Cuando presenta la escritura de división en el Registro de la Propiedad se encuentra con la desagradable sorpresa de que la cláusula estatutaria que la autorizaba para dividir no fue inscrita en su día ya que el registrador consideró que vulneraba el antiguo artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal (2) que juzgaba imperativo. Se plantea entonces cuál puede ser la solución registral a una situación que, físicamente, ya está consolidada porque, como se ha dicho, antes de otorgar la escritura efectuó las obras de división, sin oposición de ninguno de sus vecinos.

A primera vista la respuesta podría parecer sencilla: basta con presentar a inscripción los estatutos cuya validez hoy no ofrece dudas (3) y una vez inscrita la cláusula podría registrarse sin problemas la escritura de división. Pero para inscribir ahora esa cláusula estatutaria será necesario el consentimiento de los propietarios actuales (4). Por ello, es necesario proceder a la convocatoria de la Junta para que los propietarios actuales ratifiquen el contenido de la norma estatutaria facilitando con su consentimiento la inscripción de la cláusula no inscrita. En esta situación el propietario se pregunta hasta qué punto los propietarios pueden negarse a esa aprobación y, en definitiva, si la división que ha efectuado corre peligro.
Este caso (con la singularidad que ofrece la inscripción parcial) ilustra una cuestión que ha sido objeto de tratamiento ocasional por parte de la doctrina y la jurisprudencia: el valor de la inscripción de los estatutos de un edificio y, correlativamente, la eficacia de las normas estatutarias no inscritas.
El punto de partida lo constituye el apartado tercero del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal que dispone lo siguiente: "El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad".
El precepto únicamente se refiere al efecto negativo o de inoponibilidad de lo no inscrito y, en términos similares, a lo establecido en el artículo 32 de la Ley Hipotecaria no exige requisito alguno al tercero para gozar de la protección registral.

“El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal establece la inoponiblidad de los estatutos no inscritos frente al tercero de buena fe”

Para resolver las dudas que plantea la interpretación de la norma pueden seguirse dos caminos: atender a su literalidad exclusivamente o integrarla con las pautas generales que rigen el principio de fe pública registral, considerando que el artículo 5 es una manifestación de dicho principio.
De seguirse esta última posición gran parte de los problemas interpretativos que se generan nos reconducirían a la polémica acerca del carácter monista o dualista del tercero hipotecario.
Sin embargo, a mi juicio, no cabe reproducir en este ámbito postulados generales del principio de fe pública ya que como regla general los efectos de la inscripción se predican de los derechos reales inmobiliarios. Así resulta de la literalidad del artículo 32 de la Ley Hipotecaria ("Los títulos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles…") y la interpretación casi unánime del artículo 34 (5). Desde esta perspectiva, el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal no puede considerarse una manifestación del principio de fe pública sino un caso en el que se reconoce el efecto de inoponibilidad de lo no inscrito sobre un contenido inscribible que no constituye derecho real inmobiliario (en términos similares aunque opuestos a lo que ocurre con las anotaciones preventivas con las que con el asiento se hace oponible una situación jurídica si bien despojado de la provisionalidad propia de éstas).
El contenido de los estatutos de una comunidad es bastante heterogéneo (6) ya que suelen comprender normas relativas al funcionamiento de los órganos de la comunidad, reglas sobre destino y utilización de elementos comunes, reparto de gastos, así como restricciones al uso de elementos privativos y concesión de facultades a favor de los propietarios de los mismos (como la de división a la que se refiere el caso indicado al principio de este artículo). Sólo respecto de este último contenido y únicamente para algunas concretas facultades, podría admitirse una cierta analogía con los derechos reales inmobiliarios, pero en ningún caso puede hablarse de identidad y ello se manifiesta en su diferente forma de acceso al Registro que no tiene lugar en la hoja abierta a elemento privativo sino en la hoja registral en su día abierta al edificio. Esta importante diferencia, la literalidad del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal y la heterogeneidad del contenido estatutario justifica que el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal solo se refiera al efecto de inoponibilidad de lo no inscrito y permite afirmar, como solución más segura que la inscripción de los estatutos únicamente produce el efecto de hacer oponible su contenido a los terceros, sin que estos puedan fundar la adquisición de un derecho con base en los estatutos inscritos (aspecto positivo de la fe pública registral) (7).
Delimitado el efecto de la inscripción otra cuestión es la determinación del tercero al que se refiere el artículo 5, en concreto si se trata del tercero hipotecario que inscribe a su favor un derecho real inmobiliario sobre algún elemento del edificio o es el tercero civil que siendo titular de algún derecho real o personal que pueda verse afectado por el contenido de los estatutos, lo que incluye, por ejemplo, a los acreedores de la comunidad de propietarios. En este punto, aunque falte la personificación absoluta que se predica de las sociedades mercantiles, hay que partir de la clara similitud entre los estatutos de una comunidad de propietarios y los de una sociedad mercantil. Respecto de estos últimos, tal y como ocurre con toda la materia inscribible en el Registro Mercantil, se viene aceptando que la falta de inscripción impide su oponibilidad al tercero de buena fe entendiendo por tal cualquier tercero que se relacione con la sociedad y adquiera algún derecho frente a ella que pueda verse afectado por el contenido estatutario. Parece claro que habrá que seguir la misma línea para los estatutos de la comunidad y entender que la inoponibilidad de los no inscritos es predicable del tercero civil sea titular o no un derecho inscrito.
Por el contrario, la transitoria condición de tercero del adquirente del piso que, una vez convertido en propietario, queda integrado en la comunidad hace necesario plantearse en qué medida juega frente al mismo la inoponibilidad del estatuto no inscrito. No hay que olvidar que la regla general (artículo 17.9 de la Ley de Propiedad Horizontal) es la vinculación de los propietarios a los acuerdos de la comunidad (entre los que se encuentran los de aprobación de los estatutos y sus modificaciones), siendo la inoponibilidad de lo no inscrito una excepción a esta regla general. Y, de nuevo, incide en este punto la diversidad del contenido estatutario: la inoponibilidad de lo no inscrito es más fácilmente predicable respecto de una norma que impone una restricción al propietario sobre el uso de su elemento privativo o de reparto de gastos, resulta menos clara en las normas sobre uso y destino de elementos comunes, es más difícil de sostener para normas que confieren facultades a los propietarios sobre sus respectivos departamentos privativos y, aún más, para normas sobre organización de la comunidad y funcionamiento de sus órganos. Para este último contenido, ya CÁMARA (8) defendió que no debía jugar el efecto de inoponibilidad de lo no inscrito.

“Si en materia de estatutos solo puede hablarse de inoponibilidad de lo no inscrito debe adaptarse a este reducido efecto el control de legalidad registral”

El Tribunal Supremo se ha ocupado de esta cuestión en Sentencia de 25 de abril de 2013 y ha encontrado en la buena fe la forma de adaptar el principio de inoponibilidad de lo no inscrito a la peculiar realidad de los estatutos de los edificios en régimen de propiedad horizontal. En dicha sentencia se considera que falta a la buena fe el propietario que conociendo después de su adquisición la norma estatutaria no la impugna (9). El recurso a la buena fe entronca aunque no lo diga expresamente, con la relación entre la cognoscibilidad derivada de la publicidad registral y el conocimiento efectivo que de los estatutos que habitualmente se obtiene por vía extrarregistral… y es que no parece lógico hacer prevalecer el contenido del Registro que rara vez se consulta, frente a los estatutos que obran en la comunidad y de cuyo contenido suelen tener noticia los propietarios en las reuniones de vecinos y las actas que se circulan de las mismas (10).
Llegados a este punto, conviene volver al caso que motiva estas líneas, en el cual muchas de las conclusiones que venimos manejando vienen apuntaladas por el fenómeno de la inscripción parcial. Creo que la cláusula estatutaria no inscrita difícilmente podrá ser en este caso inoponible a los propietarios que no la impugnaron conociéndola o, al menos conocieron el acto de división efectuado bajo su amparo, más aún si se toma en cuenta que ni el administrador, ni el propietario, ni probablemente ninguno del resto de los propietarios, advirtieron la divergencia entre los estatutos inscritos y los inicialmente aprobados.
Abandonando de nuevo el caso conviene terminar con una reflexión general, a la vista del no reconocimiento del efecto positivo de la fe pública registral en el ámbito de los estatutos. Creo que habría que replantearse hasta qué punto la calificación registral debe comprender un control de la legalidad de fondo de las normas estatutarias, habida cuenta de la dificultad que entraña determinar cuándo una norma es dispositiva o imperativa, de los problemas prácticos que genera la inscripción parcial y de la imposible aparición de terceros protegidos por el artículo 34 una vez reducida en este ámbito el juego de la fe pública registral a su aspecto negativo. En esta situación cabe plantearse qué es mejor para la seguridad del tráfico: aceptar la inscripción de una cláusula estatutaria que eventualmente pueda ser anulada por los Tribunales o denegar la inscripción de una cláusula cuyas dudas de legalidad finalmente han quedado aclaradas por la jurisprudencia. Teniendo en cuenta que la norma estatutaria inscrita quedará sin efecto con su anulación sin que pueda invocarse por un tercero para la adquisición de derechos, parece preferible evitar la divergencia entre unos estatutos reales que rigen la vida de la comunidad mientras su validez no ha sido contradicha por los Tribunales y unos estatutos inscritos que han sido recortados con base en una decisión sobre su validez que no es definitiva. La situación en la práctica es todavía más problemática porque lo habitual es que esta situación de inscripción parcial sea desconocida por los propietarios y por el propio administrador ya que es práctica habitual la aprobación de los estatutos por el promotor y su inscripción antes de iniciar el proceso de venta (11).
La postura aquí defendida es coherente con las tesis justificativas de la calificación registral según las cuales la inoponibilidad tiene su fundamento en la publicidad, pero la oponibilidad que conlleva la aparición de terceros protegidos exige el concurso de la publicidad y la calificación (12). Si en materia de estatutos solo puede hablarse de inoponibilidad de lo no inscrito debería adaptarse a este reducido efecto el control de legalidad registral.
Partiendo de lo anterior, cabe plantearse la extensión de estas conclusiones al ámbito societario, con respecto a los estatutos de las sociedades de capital que se inscriben en el Registro Mercantil. Históricamente el principio de fe pública registral en el ámbito mercantil ha estado ligado a la presunción de integridad y el juego de la inoponibilidad de lo no inscrito más que a la presunción de validez y la protección frente a la nulidad o ineficacia de lo inscrito.

“Cabe plantearse si las conclusiones defendidas para los estatutos de las comunidades de propietarios son extensibles al ámbito mercantil para los estatutos societarios”

Esta era la línea que siguieron las Directivas Comunitarias que limitan el juego de la fe pública registral al efecto de inoponibilidad con dos excepciones: el tercero de buena fe queda protegido frente a las irregularidades en el nombramiento del órgano representativo y la nulidad de la sociedad inscrita (13). Nuestro legislador parece que ha adoptado otra posición y quiere extender el principio de fe pública en su aspecto positivo a todo lo inscrito en el Registro Mercantil (artículos 20.2 del Código de Comercio y 8 del Reglamento del Registro Mercantil). Es evidente que las Directivas son normas de mínimos y nada se opone a un diseño doméstico en el cual se confiera un mayor ámbito a la publicidad material. Pero ello no debe excluir una necesaria reflexión sobre las causas de esta limitación y su evidente justificación para comprobar si verdaderamente un adquirente que ingresa en una sociedad podría invocar los estatutos inscritos frente a una resolución judicial que posteriormente los anule.
La protección del que adquiere un derecho confiado en lo que publica el Registro Mercantil es lógica y coherente para quien ha contratado con el administrador inscrito que es un tercero frente a la sociedad que adquiere un derecho personal o real frente a la misma. La seguridad del tráfico exige que, en esos casos, cualquier circunstancia que pudiese afectar a las facultades representativas (como su cese o la disolución de la sociedad o su nulidad) no le sea oponible si no figuraba debidamente inscrita. Pero fuera de estos casos es más dudoso que al resto del contenido del Registro Mercantil le sea aplicable de forma automática el efecto de fe pública registral en su aspecto positivo. La aplicación del principio de fe pública registral presupone que el contenido inscrito sea generador de un derecho subjetivo a favor del tercero que, de buena fe, confió en los datos registrales y, en rigor, las normas estatutarias no son directamente generadoras de derechos sino más bien de una posición económica y/o política dentro de la sociedad y únicamente para los terceros que ingresan en la sociedad y adquieren la condición de socios (14). Desde luego no puede hablarse de adquisición de derecho con respecto a los artículos estatutarios que definen el capital social, domicilio, mayorías para la adopción de acuerdos, distribución competencial y, en general, las relativas a la organización de la sociedad. Pero, incluso para aquellas clausulas estatutarias que colocan al socio en una posición privilegiada respecto al régimen legal (v.gr. artículos que confieren dividendos preferentes o que eliminan limitaciones a la transmisibilidad) es difícil sostener abiertamente que puedan ser generadoras de derechos que resultarán protegidos en caso de anulación posterior.
La cuestión presenta además del aspecto objetivo un elemento subjetivo evidente: tratándose de normas estatutarias el tercero protegido no es una persona ajena al ámbito de la sociedad sino un socio que procura invocar el contenido del Registro frente a la realidad extrarregistral (15). En este sentido, la propia inoponiblidad de lo no inscrito plantea problemas ¿puede considerarse de buena fe al socio que confía en el contenido del Registro y no realiza ninguna averiguación adicional sobre cuáles son los estatutos vigentes de la sociedad en la que ingresa? ¿el conocimiento posterior de una norma estatutaria no inscrita la hace oponible a quien ingresó en la sociedad sin conocerla? (16).
Si, como venimos defendiendo los efectos materiales de la publicidad registral deben ser matizados en el ámbito del Registro Mercantil, en especial en lo relativo a los estatutos sociales, sin que proceda en el mismo una transposición de los principios que rigen el Registro de la Propiedad, lo lógico es que estos naturales límites derivasen en una calificación registral más atenuada, en términos similares a lo expuesto para los estatutos de las comunidades de propietarios.
Como bien sabemos, la realidad es la contraria y en la práctica, se verifica una revisión pormenorizada de todos los extremos del contenido de los estatutos sociales con una interpretación proclive a la imperatividad de las normas societarias, que no se corresponde con el verdadero efecto de la publicidad registral en el ámbito mercantil.

(1) Se trata de un caso actual pero no nuevo pues es idéntico al que fue objeto de la Resolución de 18 de marzo de 2003.
(2) Artículo octavo. Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo quinto, sin alteración de las cuotas de los restantes.
(3) La jurisprudencia que inicialmente consideró nula dicha cláusula (STS 7 de febrero de 1976) ha sido modificada por otra posterior (STS 30 de septiembre de 1988), habiendo adoptado la Dirección General desde el principio una postura favorable a la validez de estas cláusulas (RDGRN 31 de agosto de 1981 y otras posteriores como la de 18 de enero de 2002). A nivel legislativo los artículos 553.10 b) y 553.11.2 a) del Código Civil de Cataluña admiten expresamente la validez de estas cláusulas.
(4) Resoluciones de 5 de marzo de 2001 y 23 de julio de 2005.
(5) Siguiendo la dicción del artículo 32 de la Ley Hipotecaria (frente a la redacción del artículo 23 de la Ley Hipotecaria de 1861) se ha interpretado en el mismo sentido el término derechos que utiliza el artículo 34 de la Ley Hipotecaria negando la condición de tercero protegido al cesionario del crédito hipotecario o al subarrendatario.
(6) El artículo 553.11.1 del Código Civil Cataluña se refiere de forma no exhaustiva al contenido: Los estatutos regulan los aspectos referentes al régimen jurídico real de la comunidad y pueden contener reglas sobre las siguientes cuestiones:
a) El destino, uso y aprovechamiento de los elementos privativos y de los elementos comunes.
b) Las limitaciones de uso y demás cargas de los elementos privativos.
c) El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones.
d) La aplicación de gastos e ingresos y la distribución de cargas y beneficios.
e) Los órganos de gobierno complementarios de los establecidos por el presente código y sus competencias.
f) La forma de gestión y administración.
(7) Como señala Roca Sastre “Se trata pues aquí del puro juego registral de la afección en perjuicio de ulteriores adquirentes, que es el derivado de la llamada publicidad registral en su versión más pura. Esto hace superflua en cierto modo la pretensión de hacer actual aquí el principio de fe pública registral ni siquiera el de legitimación del Registro pues no se trata de proteger o amparar a ningún tercero hipotecario ni titular registral, sino solamente de afectar o sujetar, con la ayuda del Registro a los posteriores adquirentes…”
(8) De la Cámara Álvarez, Manuel: Insuficiencia normativa de la Ley de Propiedad Horizontal, Madrid, Centro de Estudios Hipotecarios, 1973, págs. 141 y 142.
(9) La sentencia que se refiere a la imposición de unos gastos a un propietario derivados de una norma estatutaria no inscrito dice que "Una vez que el comunero tiene conocimiento de los acuerdos de modificación no inscritos, adquiere legitimación para impugnarlos. El no hacerlo supone que desde dicho momento son vinculantes y ejecutables".
(10) A esta realidad se refiere otro inciso de la sentencia cuando después de reconocer la regla contenida en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal añade que: "interpretar esta regla con absoluta rigidez, especialmente en temas menores, como el que aquí se ventila, supone desconocer otros principios fundamentales, como el de la buena fe, de lógica y de sentido de las cosas…".
(11) Aunque los estatutos hubiesen sido aprobados e inscritos después no creo que se incrementarse mucho el grado de conocimiento de la situación de inscripción parcial dada el mínimo grado de lectura de las notas de despacho.
(12) Como suele repetirse, sin calificación solo cabe la inoponibilidad de lo no inscrito, la presunción de legalidad que funda el valor legitimador del asiento y el efecto de la fe pública registral, propugna la existencia de un control de legalidad registral.
(13) En este sentido los artículos 9 y 10 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (antiguos artículos 8 y 9 de la I Directiva 68/15/CEE.
(14) Es prácticamente imposible identificar un caso en que un tercero que contrata con la sociedad podría ver directamente afectado su derecho por el contenido de la norma estatutaria, pues precisamente para evitar esta eventualidad están las normas que predeterminan por encima del contenido de los estatutos el ámbito de las facultades representativas de los administradores. Fuera del ámbito representativo no parece que un tercero que contrata con la sociedad vea depender la existencia o contenido de su derecho de las normas estatutarias.
(15) A este respecto es interesante la reflexión de Enrique Gandía en Estatutos, futuros socios y alcance de la calificación registral.
(16) Un ejemplo práctico se plantea cuando el cambio de domicilio social aprobado y formalizado en escritura no ha sido inscrito ¿puede el socio que adquirió después del cambio y es convocado mediante la remisión de carta individual para la celebración de una Junta en el domicilio social no inscrito negarse a ir y luego alegar su nulidad porque el domicilio que figuraba en el Registro era otro?

Palabras clave: Comunidad de propietarios, Estatutos, Inscripción, Registro Mercantil.
Keywords: Association of owners, Statutes, Registration, Register of Companies.