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Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid


CONGRESO NOTARIAL SOBRE EL ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN

Comentario con ocasión de la publicación de la monografía "Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad", de Isidoro Lora-Tamayo (Lefebvre, 2021)

Resulta difícil exagerar el impacto de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La Ley es un paso fundamental en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York en el año 2006, que parte de principios muy diferentes a los que han sido tradicionales en esta materia.

Como ya se ha analizado anteriormente en esta sección, la Convención de Nueva York parte del principio básico de que las personas con discapacidad tienen derecho en todos los ámbitos al reconocimiento de su personalidad, gozando de capacidad jurídica en igualdad de condiciones con el resto de las personas en todos los aspectos de la vida. Esa capacidad no solo incluye la de ser titular de derechos, sino la de actuar en Derecho realizando actos con efectos jurídicos. Todo ello, como es natural, sin perjuicio de que los Estados adopten las medidas pertinentes para proporcionarles el acceso al apoyo que puedan necesitar para su ejercicio.
Es decir, dado que la capacidad la tiene el discapacitado, resulta imprescindible respetar voluntad y preferencias en la medida de lo posible, sin que puedan ser anuladas y sustituidas por la voluntad de su representante legal. En realidad, es que no cabe la sustitución de la persona discapaz, salvo que no pudiera de ninguna manera expresar su voluntad, y aun en ese caso el representante debe tener en cuenta los factores que la persona representada hubiera tomado en consideración a la hora de decidir.
Es obvio que el discapacitado puede necesitar de medidas de apoyo, pero estas medidas deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En definitiva, no se trata de incapacitar, como se hacía hasta ahora, sino, como ya se ha apuntado, de “capacitar”, lo que implica ver la cuestión desde el punto de vista positivo del apoyo, en todas sus variedades, materiales y jurídicas, y, dentro de estas, tanto las voluntariamente dispuestas por el propio interesado, como las asumidas por terceros o instadas por estos y resueltas judicialmente.

"La nueva normativa impone un cambio radical de paradigma en el régimen jurídico correspondiente, con repercusiones en prácticamente todos los ámbitos de nuestro ordenamiento”

En consecuencia, la nueva normativa impone un cambio radical de paradigma en el régimen jurídico correspondiente, con repercusiones en prácticamente todos los ámbitos de nuestro ordenamiento, pues, como es natural, a través de todos ellos la persona discapacitada se desenvuelve en el libre desarrollo de su personalidad. Pero, además, el radical cambio de paradigma que supone obliga a reformular el sentido de muchas de las instituciones clave de nuestro Derecho civil, lo que va a obligar a los todos los juristas implicados a un esfuerzo de adaptación muy importante. Principalmente, de jueces y notarios, que son las piezas claves de la reforma en el ámbito judicial y extrajudicial, respectivamente, pero también, como resulta natural, de abogados, letrados de la Administración de Justicia, procuradores, registradores, etc.

RT ILUSTRACION

Por todo ello es una verdadera suerte poder contar desde el primer momento con un estudio jurídico profundo, y a la vez práctico, como la monografía recién publicada por nuestro compañero Isidoro Lora-Tamayo, destinada a convertirse de inmediato en una de las obras de referencia en esta materia. Un comentario a su contenido, aunque sea sumario, nos puede servir de pauta para calibrar la ambición de esta reforma, pero también de su idoneidad para atender algunos de los problemas más agudos que plantea el envejecimiento de la sociedad, a cuyo estudio integral está dedicado nuestro próximo Congreso Notarial.
Tras una introducción en la que se glosa la evolución legislativa y jurisprudencial en este ámbito, los tres primeros capítulos analizan el concepto de discapacidad y las medidas de apoyo típicas, que son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial, incluyendo la regulación de la propia discapacidad a través de los poderes y mandatos preventivos, la autocuratela y las disposiciones reguladoras de la propia discapacidad, figuras estas últimas de configuración notarial y que la reforma quiere que sean prevalentes frente a las judiciales.
Como ha destacado recientemente nuestra también compañera Almudena Castro-Girona (1), el nuevo artículo 255 CC constituye una de las más importantes novedades de esta reforma, al permitir a cualquier persona acordar en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes en previsión de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, siendo la pérdida de facultades como consecuencia del envejecimiento la más típica de ellas. Dicha persona podrá establecer el régimen de actuación en el desempeño del apoyo, las facultades de la persona o personas que hayan de prestarlo, su forma de ejercicio, imponiendo las medidas u órganos de control que estime oportuno, así como las salvaguardas pata evitar abusos o conflictos de intereses y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas con el fin de garantizar el respeto de su voluntad.

“Es una verdadera suerte poder contar desde el primer momento con un estudio jurídico profundo, y la vez práctico, como la monografía recién publicada por nuestro compañero Isidoro Lora-Tamayo, destinada a convertirse de inmediato en una de las obras de referencia en esta materia”

Es el notario, por tanto, el encargado de asesorar al interesado y dar forma jurídica a ese diseño personalizado, ajustado a los deseos y necesidades de la persona. Es necesario insistir en la prevalencia de este “traje a medida”, que debe ser respetado por todos, incluida la autoridad judicial, lo que enfatiza aún más el cuidado con el que debe ser diseñado. En el capítulo segundo se contiene un análisis riguroso del alcance y contenido posible de estas medidas de apoyo, sugiriendo diferentes propuestas de autorregulación.
Pero, con ser esta importante, no podemos olvidar que en muchas ocasiones, desgraciadamente, no vamos a poder contar con un régimen semejante, lo que forzará el juego de otros instrumentos de apoyo, singularmente de la guarda de hecho, a la que la reforma concede un papel práctico importantísimo. Especialmente relevante desde el punto notarial es el problema de su acreditación, para el que el autor ofrece algunas posibles soluciones en el capítulo tercero.
En los dos capítulos siguientes, el cuarto y el quinto, se estudia el juego de la autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad en las esferas personal, familiar y patrimonial, con un análisis especialmente detallado del Derecho sucesorio afectado. Y ello tanto en lo que hace a la capacidad para testar y a las formalidades testamentarias, como al juego de las sustituciones y el gravamen sobre la legítima (incluyendo posibles soluciones a la desafortunada supresión de la sustitución ejemplar), terminando con la aceptación de la herencia e intervención en la partición.
En la segunda mitad de la obra se estudian otras novedades de la reforma de menor incidencia en nuestro tema del envejecimiento, aunque el noveno trata la publicidad registral de las medidas de apoyo en el Registro Civil y en el Registro de la Propiedad, con un minucioso y acertado análisis de sus necesariamente limitados efectos en el ámbito de la contratación. Por lo demás, el capítulo sexto se dedica a la constitución, administración y supervisión del patrimonio protegido, también reformado por esta Ley; el séptimo analiza la minoría de edad y la tutela de los menores; el octavo se dedica al estudio del impacto procesal de la reforma, que introduce importantes modificaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y el décimo y último el Derecho transitorio.
Todos los capítulos contienen una reseña extensa de la legislación modificada, del sentido de los cambios introducidos y de la jurisprudencia de interés sobre la materia, incluyendo la de las Audiencias y la de la Dirección General de la Seguridad Jurídica. El análisis dogmático se acompaña siempre de una visión práctica preocupada por facilitar la comprensión al lector de las modificaciones introducidas por la reforma en los distintos ámbitos, ofreciendo posibles soluciones a los múltiples problemas que se plantean. En muchas ocasiones, y en la mejor tradición civilista, ello se hace a través de casos ilustrativos cuyo análisis riguroso ilumina la cuestión con mucha mayor penetración que la que se suele encontrar habitualmente en este tipo de monografías. Por último, abundan los modelos y los formularios, cosa que agradecerán especialmente los notarios, obligados a gestionar casi de inmediato todas las implicaciones prácticas de esta reforma.
Y lo cierto es que son muchas, y algunas de ellas de nada sencilla resolución. Por eso resulta útil una obra omnicomprensiva como la que estamos ahora comentando, pues facilita al lector, especialmente al lector profesional, captar el sentido de este radical cambio de paradigma y calibrar así, en cada caso, la solución más adecuado al puntual problema planteado. Obvio es decir que va a resultar muy conveniente para la práctica notarial, obligada a adaptarse de inmediato al nuevo régimen jurídico y a ofrecer una respuesta acertada a cuestiones tan diversas y de tanto interés en el ámbito del envejecimiento como la expresión en el documento notarial del juicio sobre la capacidad, el contenido de las medidas voluntarias de configuración del apoyo en previsión de la discapacidad, o la apreciación de la existencia de un guardador de hecho, por citar solo algunas de las que, además, serán objeto de tratamiento específico en el Congreso Notarial a celebrar en Málaga en mayo del año que viene.

(1) “La reforma civil de la Ley 8/2021: el paradigma de los apoyos y el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad”, Hay Derecho, 30 de junio de 2021.

Palabras clave: Envejecimiento, Discapacidad, Congreso Notarial.
Keywords: Ageing, Disability, Notarial Congress.

Resumen

Es una verdadera suerte poder contar con un estudio jurídico profundo, y a la vez práctico, como la monografía recién publicada por nuestro compañero Isidoro Lora-Tamayo, destinada a convertirse de inmediato en una obra de referencia. Un comentario a su contenido, aunque sea sumario, nos puede servir de pauta para calibrar la ambición de la reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pero también de su idoneidad para atender algunos de los problemas más agudos que plantea el envejecimiento de la sociedad, a cuyo estudio integral está dedicado nuestro próximo Congreso Notarial.

Abstract

We are very fortunate to have an in-depth legal study which is also practical, like the monograph recently published by our colleague Isidoro Lora-Tamayo, which is sure to immediately become a reference work. A commentary on its content, even if it is a summary, can act as a guideline for calibrating the ambition of the reform of civil and procedural legislation to provide support for people with disabilities in the exercise of their legal capacity, as well as its ability to address some of the most acute problems caused by the ageing of society, which is an issue our next Notarial Congress will examine on a comprehensive basis.

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