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REVISTA102

ENSXXI Nº 102
MARZO - ABRIL 2022

Por: FERNANDO JOSÉ RIVERO SÁNCHEZ-COVISA
Notario de Madrid


PERSONA Y REGISTRO CIVIL

La función notarial adquirió una nueva dimensión por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, atribuyendo a los notarios competencia para la tramitación de ciertos expedientes o procedimientos de jurisdicción voluntaria. Son procedimientos legalmente regulados para el ejercicio de ciertos derechos, cuyo ejercicio puede implicar una especial trascendencia en cuanto a terceros “interesados” o “afectados”, o facilitar su ejercicio ante la falta de concurso de dicha voluntad o consentimiento del tercero.

BIENVENIDO GONZÁLEZ POVEDA escribía: “En la jurisdicción voluntaria el Juez obra siempre a base de preceptos dirigidos a él por la Ley, que le impone tomar parte en la constitución o desarrollo de relaciones jurídicas que tienen lugar entre particulares, para producir dentro de tales relaciones efectos que por la voluntad del legislador la sola actividad de los particulares no podría producir” (1). JULIO BANACLOCHE PALAO define la jurisdicción voluntaria como “…aquella función que desempeñan los Jueces y otros funcionarios judiciales de decidir, conforme a las normas y procedimientos establecidos legalmente, sobre asuntos no directamente controvertidos que requieren de su autoridad para la producción de unos efectos jurídicos determinados… por lo que las materias cuya gestión se encomiendan a otros profesionales (como notarios o registradores) no son propiamente de jurisdicción voluntaria…” (2). El notario adquiere una potestad jurisdiccional en la medida que su actividad no se ciñe al fundamental “control de legalidad” sino que penetra en otras funciones adicionales que exceden de dicho control de legalidad. Así, el impulso -como auctoritas dotado de imperium- de un procedimiento, cuyo inicio puede depender de una rogación inicial, pero su posterior desarrollo no queda condicionado por el contenido estricto de dicha rogación, sino por la ordenación legal del procedimiento. En estos expedientes, el notario presta otras funciones: IGNACIO GOMÁ LANZÓN destacaba funciones de valoración (3) y JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO reconocía funciones de equidad (4).
En estos expedientes de jurisdicción voluntaria se acentúa el deber de imparcialidad del notario, que ya se observa en ciertas actas (como las actas de constatación de acuerdos de órganos colegiados de determinadas entidades jurídicas). El deber de asesoramiento no puede conducirse a la satisfacción del exclusivo interés legítimo del rogante o requirente, sino que debe tener presentes los intereses de terceros interesados o afectados. Tampoco éstos pueden reclamar un asesoramiento en satisfacción exclusiva de sus propios intereses, pues ese deber de asesoramiento debe conducirse a un asesoramiento “imparcial”. Es, por tanto, exigible y esperable del notario un mayor grado de imparcialidad, lo cual genera un cierto distanciamiento respecto de los intereses exclusivos y particulares de rogante y terceros afectados.

“La función notarial adquirió una nueva dimensión por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, atribuyendo a los notarios competencia para la tramitación de ciertos expedientes o procedimientos de jurisdicción voluntaria”

Sus notas definitorias fundamentales vienen concretadas en la Resolución DGSJYFP de 6 de agosto de 2019, en los siguientes términos: “Como recoge la calificación, este Centro Directivo -resolución de 16 de noviembre de 2015-, ha puesto de relieve que la jurisdicción voluntaria es un procedimiento con asiento en el artículo 117.4 de la Constitución Española, sin dualidad de partes ni fase contradictoria, ni eficacia de cosa juzgada…” (F.D. 5º).
La Ley 20/2011, de 21 de julio, ha supuesto un paso más allá en las funciones del notario, al atribuirle competencia en la tramitación de un expediente, esencialmente de carácter administrativo, como es el “procedimiento de autorización matrimonial” y el “acta de comprobación de validez del matrimonio celebrado en peligro de muerte” del artículo 58 de la Ley del Registro Civil. En este caso, la actuación del notario, si bien se suscita por el interesado, no tiene por objeto exclusivo la satisfacción de dicho interés, sino que atiende de forma relevante y preferente al interés general del Estado en el control del ejercicio de un derecho fundamental, como es el derecho a contraer matrimonio (art. 32 CE), en cuanto delimitador del estado civil del ciudadano, como cuestión de orden público, e, indirectamente, como medio de evitar matrimonios fraudulentos o simulados que persigan fines ajenos a la institución matrimonial, como la obtención de la nacionalidad española, la adquisición de la residencia legal en España, obtención de beneficios fiscales o pensiones públicas, etc. Aquí confluye el control de legalidad propio de la actividad notarial con la condición de instructor de un expediente esencialmente administrativo, en el que prevalecen los intereses generales del Estado, como Administración. Este carácter administrativo ha sido destacado por la Circular de obligado cumplimiento del Consejo General del Notariado 1/2021, de 24 de abril (5), como la Instrucción DGSJYFP de 16 de septiembre de 2021 (6).
BIENVENIDO GONZÁLEZ POVEDA, citando a DE MARINI, señala las diferencias entre la función de un órgano de jurisdicción voluntaria y el instructor de un expediente administrativo: “Para DE MARINI la diferenciación entre Administración y Jurisdicción reside en los distintos intereses protegidos por una y otra. La primera tutela un concreto interés estatal. En la segunda solo hay un interés mediato del estado, los intereses inmediatos pertenecen a los individuos. La Jurisdicción es una actividad imparcial, en cuanto tutela intereses ajenos” (7), y concluye: “… mientras en la Administración el órgano está interesado en la relación sobre la que recae su actuación, esto no sucede en la Jurisdicción voluntaria, en la que el órgano es ajeno a los hechos o a la materia sobre la que recae su actuación…” (8).
Por ello, EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ nos dicen: “Toda acción administrativa se nos presenta así como el ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido…” (9); “…las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad, a la cual, como precisa el artículo 103.1 de la Constitución ‘la Administración sirve con objetividad los intereses generales’” (10). Aunque, en puridad, el notario no dicta un acto administrativo, por cuanto éste solo puede emanar de una Administración pública (11), el notario sí está resolviendo un expediente de naturaleza eminente administrativa, por el cual se le reconoce el ejercicio del ius nubendi a un ciudadano.

“En los expedientes de jurisdicción voluntaria es exigible y esperable del notario un mayor grado de imparcialidad, lo cual genera un cierto distanciamiento respecto de los intereses exclusivos y particulares de rogante y terceros afectados”

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ advierte: “En la hipótesis concreta del expediente previo matrimonial se da la circunstancia de que el notario reúne la doble condición de otorgante y autorizante del acta en la que se expresa la resolución del expediente matrimonial, en su caso, justificando su negativa. Es decir, el notario no se abstiene de autorizar el documento, sino que en el mismo otorga o deniega la legitimación para contraer matrimonio” (12). La Circular 1/2021 del Consejo General del Notariado reconocía que la “… regulación del expediente matrimonial contenida en la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil atribuye idénticas funciones, en orden a la autorización del expediente matrimonial, al notario, secretario judicial (en la actualidad, Letrado de la Administración de Justicia) y encargado del Registro Civil. La única diferencia es la determinación del tipo documental a través del cual el notario deberá ejercer su competencia…”, lo que evidencia la equiparación de funciones entre un encargado del Registro Civil (como autoridad administrativa) y la del notario, en esta materia. Por ello, JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ nos dice: “… en el caso del expediente previo matrimonial… la decisión del notario se impone a las partes. Opera super partes, lo que evidencia que ese control entraña en el fondo, lo que Paulo denominó una modica coertio, sin la cual pensaba que no cabía jurisdicción, sin perjuicio, me permitiré añadir, de que esa modica coertio puede existir sin estar vinculada al concepto de jurisdicción en sentido estricto como juzgar y ejecutar lo juzgado, sino como atributo consustancial al concepto de autoridad según el derecho de la Unión Europea” (13).
El desempeño de todas estas funciones puede generar ciertas “tensiones” en el ejercicio de la actividad notarial. El difícil equilibrio de cumplir “adecuadamente” todas y cada una de estas funciones, se evidencia en el supuesto de instruir y tramitar un “expediente de comprobación de validez de matrimonio celebrado en peligro de muerte” y la prestación de la función de asesoramiento en la autorización de otros documentos cuyo otorgamiento puede ser coetáneo a la tramitación de dicho expediente.
En el procedimiento de autorización matrimonial, el notario debe comprobar la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio y la ausencia de impedimentos legales u otros obstáculos para contraer matrimonio. Entre esos obstáculos impeditivos de la celebración del matrimonio puede incluirse la ausencia de un verdadero consentimiento matrimonial, concurrente en todo matrimonio simulado, cuya simulación -además- es absoluta como destacó la Circular 1/2002, de 19 de febrero, de la Fiscalía General del Estado (14) y la Resolución DGRN de 20 de marzo de 2015 (43ª) (15). Es cierto que el notario (parafraseando el art. 3 RN) no puede entender comprendido entre sus deberes “asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines ilícitos que aquéllos se proponen alcanzar”. En este expediente prevalece, sobre el derecho de los contrayentes, el interés general (estado civil como cuestión de orden público), y ese fin de los contrayentes debe superar un control de “licitud”. Más también es cierto que su deber de instructor de dicho expediente matrimonial puede “condicionarle” o “limitarle” en su deber de asesoramiento relativo a otros otorgamientos coetáneos a dicho expediente.

“Aunque, en puridad, el notario no dicta un acto administrativo, el notario sí está resolviendo un expediente de naturaleza eminente administrativa, por el cual se le reconoce el ejercicio del ius nubendi a un ciudadano”

Un notario celebra matrimonio en peligro de muerte. En consecuencia, le corresponde tramitar el acta de comprobación de validez de dicho matrimonio. Una vez celebrado el matrimonio, y tramitando el acta de comprobación de validez del mismo, se le requiere para autorizar otros documentos, como pueden ser unas capitulaciones matrimoniales o los testamentos de uno o ambos contrayentes. La resolución final del acta de comprobación de validez de dicho matrimonio, va a condicionar la eficacia, incluso el contenido, de dichos negocios jurídicos.
El notario, en la tramitación del expediente de comprobación de validez del matrimonio, debe desplegar una actividad comprobatoria, mediante la práctica de todo tipo de diligencias y documentos que le permitan concluir una decisión final “acertada”. El contenido de alguna de estas diligencias o actuaciones debe mantenerse reservado durante su tramitación con el fin de no frustrar la finalidad propia de dicha acta. No es posible revelar a un contrayente el contenido de la audiencia practicada al otro contrayente. Tampoco es oportuno desvelar una declaración testifical, ni a los contrayentes ni al otro testigo, hasta la conclusión del acta. Incluso, puede ser conveniente no revelar la obtención o aportación de ciertos documentos, ni a contrayentes ni a testigos, en orden a adoptar la decisión final más correcta.
Durante la tramitación de dicha acta, dicho notario puede ser requerido para autorizar otros documentos de los mismos contrayentes, y la eficacia de dichos negocios documentados va a quedar condicionada por la decisión final de dicho expediente. El notario, al autorizar estos documentos, puede formular las oportunas advertencias a los otorgantes sobre la condicionalidad de su eficacia a la validez del matrimonio celebrado, o aconsejar al testador la previsión de disposiciones alternativas en función de la validez o no del matrimonio celebrado. Pero lo que no puede es desvelar el contenido de dicho expediente, ni revelar o anticipar la posible decisión final de dicho expediente. No solo porque puede frustrar la finalidad de procedimiento de comprobación, sino porque puede conducir, ante la falta de colaboración de los contrayentes, a una conclusión por caducidad.
Esta circunstancia puede limitar o condicionar el deber de asesoramiento del notario en el otorgamiento de un testamento. Puede darse la circunstancia de que el notario tramitador del acta de comprobación de validez tenga importantes indicios de la falta de validez del matrimonio, en base a las diligencias practicadas hasta ese momento, y, sin embargo, no pueda desvelar su posible decisión final. En caso de celebración de matrimonio en peligro de muerte, además, no cabe el desistimiento o retractación, por cuanto la validez y existencia del matrimonio, una vez celebrado, no puede hacerse depender de la voluntad exclusiva de los contrayentes, como cuestión de orden público.
Si el testador supiera que el matrimonio celebrado -probablemente- no sea declarado“válido”, caben dos posibilidades: a) que su voluntad sea favorecer a ese “frustrado” cónyuge (si quiere beneficiarlo, evitando una sucesión intestada a favor de hermanos o supliendo la pérdida de derechos legitimarios), o b) evitar disposiciones vinculadas a la condición de cónyuge (legítima) o disposiciones testamentarias que suelen concederse a favor de un cónyuge (como el usufructo universal de su herencia o instituirle heredero universal). Es cierto que el testamento podría prever disposiciones alternativas en función de la validez o no del matrimonio celebrado, pero lo habitual será que el testador ordene su sucesión sobre la base de considerar válido el matrimonio celebrado. La posible advertencia del notario puede evitar dicha situación, pero puede conducir a ciertas suspicacias o resquemor del contrayente sobre la posible decisión final del notario en el acta de comprobación de validez del matrimonio.

“El desempeño de todas estas funciones puede generar ciertas ‘tensiones’ en el ejercicio de la actividad notarial”

Por otra parte, el contenido del testamento puede ser revelador, y confirmar el carácter fraudulento del matrimonio celebrado, si las disposiciones realizadas a favor del pretendido “contrayente” resultan insignificantes, irrisorias, o desconocen sus eventuales derechos legitimarios. Esta voluntad de mantener al otro contrayente al margen de su sucesión, o concederle derechos residuales respecto a la herencia, pueden evidenciar la falta de verdadero consentimiento matrimonial del testador, en cuanto no responden ni al contenido mínimo legal, ni evidencia la voluntad habitual de un matrimonio en normal convivencia. ¿Puede el notario tomar en cuenta el contenido de este testamento a la hora de concluir la falta de verdadero consentimiento matrimonial?
El notario, como instructor del acta de comprobación de validez del matrimonio, debe tener en cuenta cualquier diligencia, prueba o documento que pueda ser revelador de la falta de dicho consentimiento matrimonial. Sin embargo, el carácter secreto del testamento le impide revelar su contenido, incluso su simple existencia. El artículo 58 de la Ley 20/2011 impone al notario la obligación de consignar en el acta de decisión final las razones o motivos (fundamentos) de la conclusión de la existencia de un matrimonio simulado (apartado 6: “…resolución deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento que concurra”, y apartado 3: “La denegación deberá ser motivada y expresar, en su caso, con claridad la falta de capacidad o el impedimento en el que se funda la denegación”), en correspondencia con el artículo 84.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. La DGSJYFP, tanto en la Instrucción de 31 de enero de 2006 (16) como en la Instrucción DGSJYFP de 3 de junio de 2021 (17), exigen que quede constancia -en el acta de decisión final- de aquellos hechos, declaraciones o pruebas de los cuales pueden deducirse (vía presunción) la falta de verdadero consentimiento matrimonial.
¿Puede el notario, de oficio, reflejar la existencia y disposiciones del testamento otorgado por un contrayente en dicha acta de decisión final? Dicho reflejo se configura como imprescindible a fin de que el Centro Directivo -al resolver un recurso de alzada frente a la decisión desfavorable- puede revisar la misma, o dicha revisión pueda realizarse en vía judicial.
La DGSJYFP ha considerado secreto el testamento, no solo en cuanto a su contenido sino incluso la simple revelación de su existencia (18). ¿Puede considerarse el acta de comprobación de validez suficiente motivo para revelar la existencia y contenido del testamento? ¿Puede el notario -siquiera- sugerir, o instar, a los contrayentes la aportación de una copia de dicho testamento al acta de comprobación de validez del matrimonio celebrado en peligro de muerte?
¿Pueden considerarse dichas circunstancias suficientes para considerar la existencia de una incompatibilidad de funciones por el notario? ¿Puede ser la tramitación de dicha acta suficiente motivo para denegar la autorización de dichos documentos requeridos e instados por los contrayentes?

“El notario no podría denegar su función sobre la base de una ‘supuesta’ incompatibilidad de funciones, por cuanto dicha incompatibilidad no está legalmente prevista”

Las causas de incompatibilidad o inhabilidad del notario vienen taxativamente reguladas en los artículos 138 a 141 del Reglamento Notarial; y las causas de posible denegación de la función vienen establecidas en el artículo 2 de la Ley del Notariado y el artículo 145 del Reglamento Notarial (en aquella parte no declarada nula por la STS, Sala 3ª, de 20 de mayo de 2008).
El artículo 3 de la Ley del Notariado dispone: “La prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida” (en el mismo sentido art. 3 RN). El notario no podría denegar su función sobre la base de una “supuesta” incompatibilidad de funciones (instructor del acta de comprobación de validez de matrimonio y notario autorizante y asesor en el otorgamiento de un testamento), por cuanto dicha incompatibilidad no está legalmente prevista. El notario, siguiendo la STS de 20 de mayo de 2008, debería limitarse a formular las oportunas advertencias sobre la condicionalidad de las disposiciones testamentarias otorgadas a la validez y eficacia del matrimonio celebrado; pero nunca podrá denegar su ministerio, ni revelar el contenido del acta de comprobación de validez del matrimonio. Por otra parte, esta condición de instructor del acta de comprobación de validez no le autoriza para revelar la existencia del testamento ni su contenido, cuando puede ser un importante indicio (hecho base) del cual deducir la apreciación de un matrimonio simulado, y reflejar -como tal- en el acta su contenido como revelador la una falta de consentimiento matrimonial.
Su condición de instructor de dicha acta limita sus funciones de asesoramiento en la autorización de la disposición testamentaria y, a su vez, el mismo notario, como “instructor del acta de comprobación de validez del matrimonio”, conoce indicios o hechos relevantes en la apreciación del matrimonio fraudulento, que no puede exponer como motivo o fundamentación de su decisión final.
La actividad notarial, tradicionalmente, se ha encuadrado en el principio de seguridad jurídica, en su vertiente de seguridad jurídica preventiva. Decía CARLOS LESMES en esta misma Revista:
“..como profesionales del Derecho (los notarios) tienen, tal y como se dispone también en el artículo 1 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado, la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar, disfrutado de plena autonomía e independencia en su función, siendo su finalidad, en este campo, atender el interés particular de quienes acuden a él, pero también satisfacer, de modo reflejo y derivado, los intereses generales, en razón del respeto del principio de legalidad y del efecto de la vinculación y sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico previsto en el referido artículo 9.1 de la Constitución” (19).
En el caso expuesto, se invierte el orden de prioridad de intereses: en el asesoramiento prestado por el notario prevalece, prima facie, el interés general del Estado (acta de comprobación); y condicionado a dicho fin queda el asesoramiento del notario en la autorización del testamento del contrayente. Simultáneamente, ese interés general no puede considerase suficiente para poder utilizar la información obtenida de la autorización del testamento en la decisión final adoptada por el notario, en la conclusión del acta de comprobación de validez del matrimonio celebrado en peligro de muerte.
¿Es compatible la condición de instructor de un expediente administrativo y, a la vez, prestar asesoramiento a una de las partes -afectadas por dicho expediente- en otros actos que van a depender del resultado de dicho expediente? ¿No estaríamos quebrando el principio de seguridad jurídica?

“La actividad notarial, tradicionalmente, se ha encuadrado en el principio de seguridad jurídica, en su vertiente de seguridad jurídica preventiva”

El Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece como uno de los deberes del empleado público el de neutralidad y el de imparcialidad (art. 52), y entre los principios éticos, el artículo 53 menciona: “2. Su actuación perseguirá la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio”; y añade “5. Se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal, así como de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público. 6. No contraerán obligaciones económicas ni intervendrán en operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su puesto público”.
Este Estatuto no es aplicable al notario, pero evidencia los deberes de imparcialidad y neutralidad de todo instructor de un expediente administrativo. En el ámbito notarial, el artículo 147 del Reglamento Notarial recoge el deber de imparcialidad del notario en los siguientes términos: “Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra,…También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios”. Este deber de imparcialidad es mencionado en el artículo 134 del Reglamento Notarial (“En aras del mantenimiento de la imparcialidad del notario…”) y es recogido en el Código Deontológico del Notariado Español.
El artículo 349 del Reglamento Notarial y el artículo 43.Dos.2.B) de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, tipifican como infracción grave: “c) Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuya a los notarios o que pongan en peligro los deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función”.
ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS, analizando el “asesoramiento imparcial” del notario, explicaba: “La imparcialidad del notario no puede reducirse, por tanto, a una imparcialidad meramente formal, que resultaría superflua ante sus funciones de dación de fe y de control de legalidad; es una imparcialidad sustantiva, a diferencia del mero fedatario, porque se refiere sobre todo al negocio documentado, y no al documento; tiene que aconsejar, tiene que prevenir, tiene que adecuar, tiene que asistir, tiene que redactar, y es precisamente en estas actuaciones donde tiene que ser imparcial. Es una imparcialidad cautelar o preventiva, anterior a la prestación de los consentimientos. Es una imparcialidad activa, que se inserta en unas actuaciones positivas propias y no en la pasiva recepción y ulterior narración de unas actuaciones ajenas…” (20).
CARLOS LESMES destacaba las siguientes consideraciones de la STS de 20 de mayo de 2008: “… en lo que a la actividad notarial concierne, debe ser el punto central rector de una actividad que es percibida por los ciudadanos como dadora de seguridad, de certeza y de validez jurídicas. La interiorización de la legalidad por el notario encaja perfectamente con su propio estatuto profesional y ofrece el soporte completo a los principios de autonomía, imparcialidad y neutralidad” (21).

“El notario que celebró el matrimonio en peligro de muerte es el más idóneo para asesorar a dicho testador en el otorgamiento de su testamento”

¿Se cumplen estas premisas en las circunstancias expuestas? A pesar de todo lo razonado, el hecho cierto es que el notario que celebró el matrimonio en peligro de muerte -por el conocimiento de las circunstancias concurrentes-, y respetando ese EQUILIBRO DE FUNCIONES, es el más idóneo para asesorar a dicho testador en el otorgamiento de su testamento. Cualquier otro notario cuyo ministerio hubiera sido requerido, por el desconocimiento de las circunstancias, podría favorecer un otorgamiento que generase en el futuro mayor litigiosidad, lo que no se compadece con la finalidad de la seguridad jurídica preventiva.
¿Es el testamento relevante en la apreciación de esa falta de consentimiento matrimonial? Transcribo el Fundamento de Derecho V de la Resolución DGRN de 18 de mayo de 2005 (2ª) a fin de que cada uno saque sus conclusiones: “En el caso actual de solicitud de autorización para la celebración de un matrimonio civil en España entre un español y una ecuatoriana, resultan del trámite de audiencia un conjunto de hechos que llevan a la conclusión de que el matrimonio que se pretende contraer persigue una finalidad distinta de la propia de esta institución. La manifestación de él es explicita: se casan por motivos de conveniencia, por razones totalmente ajenas al matrimonio; ni siquiera los testigos saben cuál es el verdadero fin propuesto. La presentación del contrato de compraventa de nuda propiedad de la casa, por su naturaleza nada acredita; igualmente, la de la copia simple del testamento, dado el carácter esencialmente revocable del mismo y que no produce efecto alguno durante la vida del testador al tratarse de un negocio mortis causa” (22).
Si ello fuere así, dado que el testamento es irrelevante en la apreciación de la falta de consentimiento, se evitarían problemas de imparcialidad y neutralidad ¿Este criterio es trasladable a un matrimonio en peligro de muerte, donde -a pesar de su revocabilidad- el hecho de la muerte del testador se presenta como una circunstancia próxima y altamente probable?

(1) GONZÁLEZ POVEDA, BIENVENIDO: La Jurisdicción Voluntaria, Editorial Aranzadi, S.A., 2008, pág. 54.
(2) BANACLOCHE PALAO, JULIO: Los nuevos expedientes y procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, Wolters Kluwer España, S.A., 2015, págs. 26-27.
(3) GOMÁ LANZÓN, IGNACIO: Jurisdicción Voluntaria Notarial, obra coordinada por CONCEPCIÓN PILAR BARRIO DEL OLMO, Editorial Aranzadi, S.A., 2015, pág. 50.
(4) GÓMEZ GÁLLIGO, JAVIER: “Naturaleza de las decisiones del Notario en su función de jurisdicción voluntaria”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 75, enero-febrero 2017.
(5) “El carácter administrativo de este procedimiento requiere la adopción de una serie de medidas que acomoden la actuación notarial a su naturaleza,… consecuencia de la necesidad de salvaguardar el orden público que implica la tramitación o instrucción del expediente matrimonial resuelto en el acta notarial…”.
(6) “Tramitación administrativa. Según la disposición final primera de la Ley 20/2011, de 21 de julio, referida al Derecho supletorio, en todo lo no previsto en relación con la tramitación administrativa de los expedientes regulados en la misma, se aplicará la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Téngase en cuenta, además, que el artículo 88.2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, hace una remisión directa a las reglas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para la tramitación del procedimiento registral en los términos que se desarrollen reglamentariamente. En este aspecto, el cambio es muy importante, al administrativizarse la tramitación procedimental; lo que conlleva que dicha tramitación se realizará en tres fases, que constan a su vez de trámites, siendo estas fases las siguientes: a) Iniciación. b) Instrucción. c) Finalización. Una vez resuelto un procedimiento puede haber recurso de alzada ante la DGSJFP”.
(7) GONZÁLEZ POVEDA, BIENVENIDO: La Jurisdicción Voluntaria, Editorial Aranzadi, S.A., 2008, pág. 57.
(8) GONZÁLEZ POVEDA, BIENVENIDO: La Jurisdicción Voluntaria, Editorial Aranzadi, S.A., 2008, pág. 58.
(9) GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, RAMÓN TOMÁS: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Aranzadi, S.A., 2015, pág. 479.
(10) GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, RAMÓN TOMÁS, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Aranzadi, S.A., 2015, pág. 481.
(11) En este sentido, CONCEPCIÓN CAMPOS ACUÑA: Comentarios a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, Editorial Wolters Kluwer España, S.A., 2017, pág. 293.
(12) MARTÍNEZ SANCHIZ, JOSÉ ÁNGEL: Prólogo al libro Acta previa matrimonial, Editorial Basconfer, 2021, pág. 14.
(13) MARTÍNEZ SANCHIZ, JOSÉ ÁNGEL: Prólogo al libro Acta previa matrimonial, Editorial Basconfer, 2021, pág. 14.
(14) “….. Se trata además de una simulación absoluta, ya que el consen¬timiento real ni siquiera es apto para dar vida a un negocio distinto del declarado, como sucede en los supuestos de simulación relativa…”.
(15) Resolución DGRN 20 marzo 2015 (43ª): “un consentimiento simulado supone una voluntad matrimonial inexistente, en la medida en que la voluntad declarada no se corresponde con la interna, produciéndose en tales casos una discordancia consciente cuyo efecto es la nulidad absoluta, ipso iure e insubsanable del matrimonio celebrado (cfr. art. 74 CC), y ello cualquiera sea la causa simulationis, o propósito práctico pretendido in casu, que actúa como agente de una ilicitud civil incompatible con la Protección jurídica que de la que es propia del ius nubendi se desprende en favor de la verdadera voluntad matrimonial”.
(16) “2° En todo caso, el Encargado del Registro Civil que aplica las presunciones judiciales debe incluir en su resolución, de modo expreso, el razonamiento en virtud del cual dicha Autoridad ha establecido la presunción, evitando la utilización de modelos formularios (…)”.
(17) “En caso de no autorización, deberá constar de modo expreso y determinado la fundamentación de la resolución y en base a qué presunciones y/o pruebas se ha llegado a la certeza para la denegación del matrimonio. Y siendo habitual que el razonamiento se base en presunciones derivadas de la actividad probatoria (audiencia reservada, testigos y prueba documental), indicar el enlace lógico que lleva, a través de los indicios que se consideran probados, a la apreciación racional de la falta de los requisitos para proceder a la autorización matrimonial, conforme a lo establecido por la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y en especial la Instrucción de 31 de enero de 2006 mencionada”.
(18) La Resolución DGRN, SN, de 2 de noviembre de 1998, en su F.D. 2º.
(19) LESMES SERRANO, CARLOS: “Reflexiones sobre la seguridad jurídica”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 62, julio-agosto 2015.
(20) RODRÍGUEZ ADRADOS, ANTONIO: “La imparcialidad del notario, atributo inescindible de su función”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 19, mayo-junio 2008.
(21) LESMES SERRANO, CARLOS: “Reflexiones sobre la seguridad jurídica”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 62, julio-agosto 2015 y Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo LV, Curso 2014/2015, pág. 751.
(22) Anuario DGRN de 2005, Volumen III, Ministerio de Justicia, 2006, págs. 4357 y 4358.

Palabras clave: Jurisdicción voluntaria, Autorización matrimonial, Matrimonio celebrado en peligro de muerte, Deber de imparcialidad.

Keywords: Voluntary jurisdiction, Marriage authorisation, Deathbed marriage, Duty of impartiality.

Resumen

La Ley 20/2011, de 21 de julio, ha supuesto un paso más allá en las funciones del notario, al atribuirle competencia en la tramitación de un expediente, esencialmente de carácter administrativo, como es el “procedimiento de autorización matrimonial” y el “acta de comprobación de validez del matrimonio celebrado en peligro de muerte” del artículo 58 de la Ley del Registro Civil. Aquí confluye el control de legalidad propio de la actividad notarial con la condición de instructor de un expediente esencialmente administrativo, en el que prevalecen los intereses generales del Estado, como Administración.

Abstract

Law 20/2011 of 21 July has once again enhanced the role of notaries, by granting them authority in processing an essentially administrative record, the "marriage authorisation procedure" and the "certificate certifying the validity of a deathbed marriage" under article 58 of the Civil Registry Law. The oversight of legality in notarial activities converges here with the role of an official in an essentially administrative procedure, in which the general interests of the State as the Government prevail.

 

 

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