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Por: CARLOS DE PRADA GUAITA
Notario de Madrid


ARBITRAJE TESTAMENTARIO

El arbitraje es un sistema alternativo de resolución de conflictos que permite resolver una disputa de forma rápida sin necesidad de acudir a nuestro lento, costoso y anquilosado sistema judicial, lo que permite conseguir una solución rápida de la disputa y que ésta no transcienda a la opinión pública.

Sin duda es ésta una figura jurídica ideal para resolver rápidamente y en la intimidad las desagradables disputas familiares derivadas de una herencia que, con más frecuencia de la deseada, los notarios nos vemos obligados a presenciar en nuestros despachos profesionales. A los problemas económicos que toda resolución lenta de una controversia judicial conlleva, se añade, en el caso de las disputas sucesorias, la frecuente ruptura de las relaciones familiares entre los herederos, siendo esta cuestión, como bien sabemos los notarios por nuestras conversaciones con los testadores, una de las mayores preocupaciones de éstos.
Sin embargo, el arbitraje testamentario apenas se utiliza en los conflictos sucesorios. Esto se debe a una inadecuada regulación de esta institución que encorseta y limita el uso de este tipo de arbitraje, regulación que está lastrada por un tradicional recelo del legislador y de parte de la doctrina a la aplicación del arbitraje a los conflictos sucesorios, recelo que se fundamenta en que se considera que el arbitraje testamentario es un tipo excepcional y distinto de arbitraje.

“El arbitraje testamentario es una figura jurídica ideal para resolver rápidamente y en la intimidad las desagradables disputas familiares derivadas de una herencia”

El artículo 7 de la La Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 es el que asigna al arbitraje testamentario el sambenito de su carácter excepcional al decir que “Excepcionalmente, será válido el arbitraje instituido por la sola voluntad del testador...”, sambenito que prendió entre la doctrina que se refiere con frecuencia al carácter excepcional del arbitraje testamentario que, según ellos, justifica la imposición de límites a la aplicación de este tipo de arbitraje, lo que ha supuesto que esta figura apenas se use en la práctica.
Esa supuesta especialidad o excepcionalidad del arbitraje testamentario se justifica en que se supone que el mismo es impuesto de forma unilateral por el testador, sin que los herederos y legatarios que se van a ver afectados por el arbitraje hayan participado en la redacción de la cláusula arbitral, ni prestado su consentimiento al mismo.
Con carácter general, para someter una controversia a arbitraje es necesaria la existencia de una manifestación de voluntad de las partes, por la que acuerden que la resolución de la disputa que les atañe se someta a arbitraje, excluyendo de la resolución de la misma a los Tribunales de Justicia y, para algún sector de la doctrina, esto no sucede en el arbitraje testamentario, pues consideran que éste es impuesto unilateralmente por el testador a herederos y legatarios, lo que convierte a este tipo de arbitraje en un supuesto especial y excepcional de arbitraje, y por ello propugnan que debe realizarse siempre una interpretación restrictiva en materia de arbitraje testamentario.
Sin embargo, dicho razonamiento no es correcto ya que, dado que los herederos y legatarios son libres de aceptar o no la herencia o el legado, al aceptarlos están aceptando y por lo tanto consintiendo el arbitraje ordenado por el testador, por lo que sí que existe un consentimiento de los sujetos sometidos al arbitraje.
Es verdad que los herederos no participan en la redacción de la cláusula arbitral, pero lo mismo sucede en otros tipos de arbitraje, como en los contratos de adhesión que contienen cláusulas arbitrales o cuando el arbitraje está establecido en los estatutos de una sociedad o en los de un edificio en régimen de propiedad horizontal.
En todos estos supuestos las personas vinculadas por el arbitraje no han sido parte del negocio que lo pactó, quedando sometidos a un arbitraje acordado por otras personas, arbitraje que ellos aceptan y consienten al adherirse al contrato, al pasar a formar parte de la sociedad o al adquirir el inmueble. Incluso en el arbitraje societario se les puede llegar a imponer dicho arbitraje contra su voluntad, ya que puede incluirse en los estatutos de la sociedad con su voto en contra, siempre que voten a favor “al menos dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital social”, según establece el número 2 del artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje.
Es decir, la situación de estos arbitrajes es similar a la del arbitraje testamentario, luego no cabe admitir el carácter excepcional del arbitraje testamentario basado en la imposición unilateral del mismo, ya que la aceptación de la herencia o legado sana ese supuesto “pecado original”, por lo que no existe justificación alguna para que se establezcan limitaciones al campo del arbitraje testamentario como hace su actual regulación (art. 10), y lo que bajo ningún concepto cabe admitir es que, basándose en esa supuesta excepcionalidad, se pretenda hacer una interpretación restrictiva de esta figura, ya suficientemente limitada por la Ley, como para encima constreñirle más su campo de aplicación.

“El arbitraje testamentario apenas se utiliza en los conflictos sucesorios. Esto se debe a una inadecuada regulación de esta institución que encorseta y limita el uso de este tipo de arbitraje”

El artículo 10 de la Ley de Arbitraje, al regular el arbitraje testamentario establece tres límites a su campo de actuación: (i) un límite formal: solo puede instituirse en disposición testamentaria, (ii) un límite objetivo: solo puede afectar a cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia y (iii) un aparente límite subjetivo: solo puede afectar a herederos no forzosos o legatarios.
La necesidad de que se instituya en una disposición testamentaria no plantea mayores problemas que las interesantes discusiones jurídicas en torno a si puede pactarse un arbitraje testamentario en contrato suscrito entre los futuros herederos o incluso entre estos y el testador, cuestiones que superan el ámbito de este artículo. Pactado en testamento no hay duda alguna en cuanto a la plena eficacia y vigencia del arbitraje testamentario.
En cuanto al límite objetivo que supone que el artículo 10 disponga que el arbitraje testamentario solo puede afectar a cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia, lo cierto es que hoy en día la mayoría de la doctrina se inclina por considerar que hay que hacer una interpretación flexible del término distribución, pues la interpretación del artículo 10 hay que hacerla teniendo en cuenta el artículo 2 de la Ley de Arbitraje, que declara “susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”, por lo que el testador podrá ordenar que queden sujetas a arbitraje todas las diferencias que afecten a cuestiones respecto de las que él tiene libre disposición, lo que implica que únicamente debe tener limitaciones en aquellas materias en las que las tenga en su condición de testador.
Por lo tanto, puede afirmarse que dicha limitación es más aparente que real, ya que pocas controversias hay relativas a una herencia que no afecten a la administración y distribución o partición de la misma.
De los tres límites establecidos al arbitraje testamentario por el artículo 10 el que realmente plantea problemas para el adecuado desarrollo y utilización de esta figura en el tráfico jurídico es el aparente límite subjetivo que establece al disponer, con manifiestamente mejorable técnica jurídica, que el arbitraje testamentario solo puede afectar a herederos no forzosos o legatarios, evidentemente lo que pretende decir el legislador es que el arbitraje testamentario no puede afectar a los herederos forzoso y ello aunque su atribución legitimaria se les realice por vía de legado.
Para poder fijar cuál es el alcance de este límite y, por lo tanto, el del arbitraje testamentario, es fundamental determinar la naturaleza jurídica del mismo. La mayoría de la doctrina ve en él un modo, es decir, una carga o gravamen que impone una obligación a los herederos y, como tal gravamen, lo consideran incompatible con la legítima.

“No cabe admitir el carácter excepcional del arbitraje testamentario basado en la imposición unilateral del mismo ya que la aceptación de la herencia o legado sana ese supuesto ‘pecado original’”

Sin embargo, lo cierto es que la naturaleza jurídica del arbitraje testamentario es la propia de otras disposiciones del testador relativas a la gestión del proceso sucesorio, como lo son las relativas al nombramiento de albacea o contador partidor, que vinculan directamente a los herederos y legatarios, sin que les imponga necesariamente una obligación de hacer o no hacer y desde esta concepción del arbitraje testamentario es desde la que hay que analizar esta figura y desde la que hay que estudiar los límites que le impone el artículo 10 de la Ley de Arbitraje, así como propugnar una reforma de dicho artículo que suprima las injustificadas limitaciones que le establece.
Este límite que he calificado como de aparentemente subjetivo, en realidad es un límite de carácter objetivo, ya que lo que se está excluyendo del arbitraje son las legítimas y no a los legitimarios. Esta interpretación permite defender un mayor campo de aplicación para el arbitraje testamentario, puesto que no es lo mismo entender que no cabe el arbitraje testamentario cuando hay legitimarios interesados en la herencia, que entender que lo que no cabe es sujetar a arbitraje testamentario las diferencias relativas a la legítima estricta, pero sí otras que puedan surgir entre los legitimarios.
En la doctrina encontramos básicamente tres posturas: una postura restrictiva, hoy ampliamente superada, que entendía que si el testador tiene legitimarios no puede establecer un arbitraje en su testamento; una postura intermedia que admite la facultad de establecer dicho arbitraje, aun existiendo legitimarios, siempre que las cuestiones sometidas a arbitraje solo afecten a cuestiones relativas a los bienes adjudicados con cargo al tercio de libre disposición, pero no a los adjudicados con cargo a los de mejora o legítima estricta; y, por último, una postura más amplia que considera posible sujetar a arbitraje testamentario también las disputas derivadas del tercio de mejora, ya que solo existe limitación arbitral allí donde existe limitación para el testador. Y por ello no alcanza la prohibición a aquellos conflictos que puedan producirse respecto de los tercios de mejora y libre disposición entre hijos y descendientes, por cuanto el testador puede disponer libremente entre estos de los tercios de mejora y libre disposición.
Igual que nadie piensa que el nombramiento por el testador de un albacea o de un contador partidor se puede considerar un gravamen sobre la legítima, y que nadie duda de que las facultades de estos se extienden a la totalidad de la herencia, lo mismo debe predicarse respecto del árbitro en cuanto al tercio de mejora, y en el caso de que el árbitro realizase actos que perjudiquen las legítimas, los legitimarios podrán impugnarlos ante los tribunales por el cauce establecido en la letra f) del número 1 del artículo 41 de la Ley de Arbitraje.

“La superación de las limitaciones establecidas por la actual regulación del arbitraje testamentario se pueden lograr en gran parte acudiendo a la figura de la cautela socini”

Pero, aunque defendamos, como yo firmemente creo, que con la redacción actual del artículo 10 de la Ley de Arbitraje, el arbitraje testamentario puede afectar a los conflictos relativos a los tercios de mejora y libre disposición, lo cierto es que la figura se nos sigue quedando “coja”, ya que es evidente que no cabe interpretación alguna de dicho artículo que permita aplicar el arbitraje testamentario a los conflictos relacionados con el tercio de legítima estricta y que en la práctica habrá que analizar con cuidado cada cuestión, ya que pueden presentarse situaciones en las que sea difícil determinar si un conflicto afecta únicamente al tercio de libre disposición y al de mejora, o también afecta a la legítima estricta puesto que, si afectase a ésta, sería posible impugnar el laudo por haber resuelto el árbitro sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
Es cierto que la superación de las limitaciones establecidas por la actual regulación del arbitraje testamentario se pueden lograr en gran parte acudiendo a la figura de la cautela socini, por la que el testador ordene la sujeción a arbitraje testamentario de cualquier disputa en relación a su herencia, incluso las que afecten al tercio de legítima estricta y disponga que los herederos que no lo acepten quedarán reducidos a su legítima estricta, mejorando a los que no reclamen en los tercios de mejora y libre disposición.
Pero, ¿por qué tenemos que acudir a interpretaciones más o menos forzadas o a figuras intermedias como la cautela socini para conseguir que el arbitraje testamentario pueda ser usado por los testadores como lo que es, un instrumento más en sus manos, para solucionar problemas entre sus herederos de forma rápida y discreta, en definitiva, una figura similar al albacea o al contador partidor? Esta situación no tiene sentido, por lo que se precisa un reforma del artículo 10 de la Ley de Arbitraje que elimine las injustificadas limitaciones que al arbitraje testamentario impone su redacción actual, suprimiendo toda limitación en cuanto a las materias afectadas por el arbitraje de forma que, liberado de las limitaciones que le impone su actual corsé legislativo, el arbitraje testamentario pueda extenderse a cualquier disputa surgida en relación con la herencia, incluidas las que afecten a las legítimas, lo que sin duda supondría que rápidamente se generalizará su uso, beneficiando tanto a los particulares como a la propia Administración de Justicia.

CARLOS DE PRADA ILUSTRACION

Palabras clave: Arbitraje testamentario, Reforma, Legítimas.

Keywords: Probate arbitration, Refurbishment, Forced heirship.

Resumen

Se precisa un reforma del artículo 10 de la Ley de Arbitraje que elimine las injustificadas limitaciones que al arbitraje testamentario impone su redacción actual, suprimiendo toda limitación en cuanto a las materias afectadas por el arbitraje de forma que, liberado de las limitaciones que le impone su actual corsé legislativo, el arbitraje testamentario pueda extenderse a cualquier disputa surgida en relación con la herencia, incluidas las que afecten a las legítimas, lo que sin duda supondría que rápidamente se generalizará su uso, beneficiando tanto a los particulares como a la propia Administración de Justicia.

Abstract

A reform of article 10 of the Arbitration Law is required to remove the unjustified limitations that its current wording imposes on probate arbitration, eliminating all limitations on the issues affected by the arbitration so that freed from the constraints imposed by its current legislative corset, probate arbitration may be extended to any dispute arising in relation to inheritance, including those that affect forced heirship. This would undoubtedly mean that its use will quickly become widespread, to the benefit of both citizens and the Administration of Justice itself.

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