“Tienen la suerte de que el sol ilumina sus éxitos y la tierra oculta sus errores"
Sobre los médicos y la medicina. Nicocles

Tomo prestada la sentenciosa afirmación de Nicocles, sin que por ello desmerezca no solo el reconocimiento, el mérito, el agradecimiento y la necesidad del arte médico. Si bien sirve la misma para introducir la cuestión que suscita mi reflexión, que se centra en la valoración de la conducta médica en la disputa judicial, la responsabilidad civil en la llamada medicina voluntaria, satisfactiva o estética ante el fracaso estético, lesiones y daños que derivan como resultado de dichas intervenciones médicas.

En materia de responsabilidad civil médica por mala praxis, no son hermanas siamesas la medicina necesaria o de asistencia en la curación y la voluntaria que incluye todo tipo de cirugías de belleza. En esta última hay posibilidad de pactar un resultado concreto que nadie asume. La jurisprudencia realizó un viraje a partir de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, n.º 463/2013, de 28 de junio, estableciendo que: "La obligación de los facultativos tanto en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, como en la necesaria o curativa, es de medios y no de resultados”. Y concentra más la atención, en relación al convenio de resultado o mejora estética, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 250/2016 de 13 de abril, que establece la regla general de que estamos ante una responsabilidad subjetiva o por culpa, y la excepción de que aplicará la responsabilidad objetiva cuando el resultado se pacte o garantice y así se dice: "La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico”.
Estamos, como acertadamente afirma el magistrado Vicente Magro, ante una obligación de poner a disposición del paciente los medios adecuados con el compromiso implícito en dicho proceder no solo a cumplimentar las técnicas previstas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y riesgos inherentes a cada intervención, sino, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

“El rigor acentuado que se exige en la medicina estética, voluntaria o satisfactiva, reclama que cuando la información documentada y firmada no resulte coincidente con la verbalmente dada, existirá infracción de la lex artis”

Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. En este sentido, es significativa la doctrina jurisprudencial y la evolución que se recoge en la sentencia de 22 de noviembre de 2007, que centra su argumentación al examinar un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva y declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida. Es evidente que generalmente al paciente, antes de consentir en el acto médico, no se le asegura de forma escrita el resultado estético ni documentalmente se descartan o minimizan riesgo, lejos al contrario se resaltan y destacan dichos riesgos, otra cosa, es la intimidad de la información que el paciente recibe de las conversaciones médico y paciente, que no siempre coinciden con lo que se deja documentado, de ahí que la sentencia última citada se matice que no existe rastro probatorio de que le fuera garantizado el resultado que buscaba”. Y cobra importancia, a la luz de la doctrina jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 828/2021, de 30 de noviembre, que declara la responsabilidad médica cuando no se proporciona al paciente, antes de redactar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos, sobre: 1) los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; 2) los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y 3) las contraindicaciones. En definitiva, el paciente con la información que recibe, decide.
Cuando en las conversaciones paciente-médico se neutralizan los efectos adversos consentidos por escrito, surge claramente una responsabilidad médica, pues precisamente la única diferencia que existe entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc de obtener el consentimiento informado de sus pacientes, en la que se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado. Exponente de ello es la sentencia del Tribunal Supremo 250/2016, de 13 de abril, que nos conduce a dicha conclusión al declarar que: “Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 octubre 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".

“Cuando a través de la información verbal ofrecida se esté asegurando el resultado, estaremos ante una responsabilidad objetiva o de resultado”

Nos encontramos ante una generalizada mercantilización de ciertas cirugías de belleza, en las que, desde la experiencia del trato profesional, cuando se materializa el riesgo que consta informado, el que fuera paciente y luego cliente informa de la asimetría entre la información que firmó y la que se le informó, ofreció, explicó verbalmente por el médico previamente a la firma y que le impulsó y le generó la ilusión de la deseada mejora estética. Y aquí nos desenvolvemos en una cuestión de prueba, que cuando así se asegura y se cuenta con la prueba -como pueden serlo las grabaciones de las conversaciones- puede afirmarse que estaremos ante la responsabilidad objetiva del resultado que se garantizó o por la debida obtención del consentimiento escrito discrepante del informado verbal y directamente e infractor de la buena praxis médica. Igual que se admite que la prueba de la información y del consentimiento puede mostrarse por cualquier medio de prueba, la contradicción y discrepancia entre la información documentada y firmada y la verbalmente informada, podrá obtenerse por cualquier medio de prueba que se someterá a la valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, a lo que añadimos la primacía de lo manifestado verbalmente en el ámbito de prueba en los procesos de responsabilidad médica, cuando el debate se concentre sobre el alcance y riesgos del consentimiento informado, lo que nos sitúa ante un problema de prueba.
El artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceptúa estas grabaciones como medios de prueba, de manera que se trata de un medio probatorio válido, lícito y eficaz, sometido a las reglas de la sana crítica. Sobre la licitud de prueba de las grabaciones de conversaciones, baste citar la doctrina constitucional aplicable en el orden penal. Destacamos la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 114/1984, de 29 de noviembre, en la que ya se establecía que la grabación de una conversación por un partícipe no constituye una infracción del derecho al secreto de comunicaciones habida cuenta de que no hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, puesto que ello supondría el reconocimiento de un “derecho a la voz” que únicamente existe en nuestro ordenamiento jurídico dentro del ámbito de derecho a la intimidad. La sentencia del Tribunal Supremo n.º 145/2023, de 2 de marzo, recoge la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo respecto del bien jurídico protegido por este derecho constitucional y lo que es considerado como “secreto” a efectos de estar protegido por el artículo 18.3 CE y apuntala la línea de que una conversación grabada o interceptada por un tercero no interviniente no se considera prueba ilícita siempre y cuando cuente con la autorización de al menos uno de los partícipes, concluyendo que: “La utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable”. La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, n.º 678/2014, confirma la ausencia de infracción alguna y el valor probatorio de la grabación sujeta al filtro de las reglas de valoración de la prueba.

“Para la conclusión probatoria serán válidos cualesquiera medios de prueba, entre ellos las grabaciones de las conversaciones médico-paciente en relación al acto médico sobre el que se informa”

En el proceso civil, las partes tienen reconocido el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa. Este derecho tiene el respaldo constitucional (24 CE). Se trata de un poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso para provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso.
No existirá quebrantamiento de buena fe contractual ni quebrantamiento de la confianza, por parte del paciente o por el médico, cuando graba una conversación que recoge las explicaciones en términos entendibles para el paciente, ya sea para recordatorio o como elemento probatorio posterior y este derecho es mutuo y recíproco de su utilización en situaciones que el proceder lleve a la litigación. Alcanzarán valor probatorio siempre que se garantice su autenticidad y estar ausentes de manipulación o alteración y se sometan a la libre valoración de la prueba judicial.
De cuanto hasta aquí se ha dicho, podemos concluir que dicho rigor acentuado que se exige en la medicina estética, voluntaria o satisfactiva, que, por lo general, busca mejorar el aspecto y el bienestar físico, reclama que cuando la información documentada y firmada no resulte coincidente con la verbalmente dada, que es la que debe primar cuando el riesgo ninguneado, minimizado o contradicho verbalmente se materialice, existirá infracción de la lex artis. Y cuando a través de la información verbal ofrecida se esté asegurando el resultado, estaremos ante una responsabilidad objetiva o de resultado y para la conclusión probatoria serán válidos cualesquiera medios de prueba, entre ellos, las grabaciones de las conversaciones médico-paciente en relación al acto médico sobre el que se informa.

Palabras clave: Responsabilidad civil médica, Medicina estética, Consentimiento, Prueba.
Keywords: Medical liability, Aesthetic medicine, Consent, Proof.