REGISTRO MERCANTIL

La expresión acuñada en el argot para definir esta situación es la de “cierre en falso del concurso”, aunque resulta algo arbitraria, incluso engañosa, pues, al sugerir una falsa salida del concurso, vendría a justificar implícitamente cualquier conato posterior de retorno a él. En absoluto es así. El concurso ha concluido “de verdad”, y lo ha hecho porque así lo dispone la ley, solo que se trata de un concurso fracasado, no porque resten acreedores sin cobrar, hasta cierto punto algo asumido como normal, sino porque quedan bienes sin realizar. Aquí radica la anomalía, en que el concurso no haya continuado hasta la completa realización de todos los activos, y no lo ha hecho, porque la monetización de esos activos tampoco permitiría satisfacer los créditos contra la masa, es decir, entre otros, aquellos nuevos generados por su propia tramitación. Por eso el matiz es importante, porque, si hay que volver al concurso, así se haga, pero siempre que concurran nuevas y poderosas razones, pues, en otro caso, simplemente estaríamos repitiendo el mismo empeño estéril de antes.

Ahora bien, cuando el concurso es de una persona jurídica, su protagonista tampoco puede salir indemne del procedimiento, pues, si éste ha fracasado, más evidente aún es el fracaso de aquélla, cuyo regreso a la actividad normal no constituye una opción admisible. De una forma o de otra debe causar baja en el universo de las sociedades “vivas”. El concurso se habrá cerrado “en falso”, pero su desahucio del mundo económico debe ser “real”. Aquí no hay segunda oportunidad. En la redacción inicial de la Ley Concursal -LC- no se contemplaba este supuesto anómalo de conclusión, pero, en el más canónico de la conclusión por inexistencia de bienes, el Juez del Concurso -JC- debía acordar su extinción y disponer el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos. Posteriormente, en la reforma de 2011, cuando ya se regula la conclusión por insuficiencia de masa, y hasta una modalidad más extrema de declaración/conclusión simultánea cuando aquélla ya se constata en el inicio mismo del procedimiento, que ni siquiera se llega a poner en marcha -concurso exprés-, el JC pasa a decretar la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción, solución que después recogerá el artículo 485 Texto Refundido de la LC -TRLC- (1).
Pero las cosas nunca resultan tan sencillas. Siendo la personalidad jurídica una ficción legal que permite la unificación de múltiples vínculos en cabeza de un único sujeto de derecho, el mismo legislador que la da, también la puede quitar, y esto es lo que, aparentemente, haría una vez se ha constatado el fracaso del concurso. Ahora bien, por mucho que quiera “muerta” a la sociedad, ni sus deudas se condonan, ni sus magros activos desaparecen. Siguen estando ahí, si se quiere, no unificados, entonces dispersos, pero continúan presentes. Consecuentemente, de algún modo se podrá intentar, tanto el pago de las primeras, como la realización de los segundos, o por lo menos, no se prive a los acreedores de la oportunidad de intentarlo. Si no puede ser a través del “costoso” concurso de la persona jurídica, habrá que arbitrar otros mecanismos, pero descartarlos tampoco es una opción, y habrán de ser razonablemente practicables y asequibles, pues sus acreedores no tienen la culpa de esa situación, y menos sus deudores convertirse en inesperados beneficiarios de tal muerte súbita.

“Desde el año 2014 hasta el momento presente la DGSJFP ha consolidado una nutrida doctrina claramente alineada con la tesis de la personalidad residual y la necesidad de llevar a cabo una liquidación societaria post-concursal, que hasta considera susceptible de reflejo registral”

En términos muy generales, y con notoria simplificación por los muchos matices imperantes, se podría hablar de dos grandes tendencias a la hora de enfrentar el problema. Para la primera la persona jurídica está muerta, o mejor, está muerta fuera del concurso, pues una recuperación espectral solo es posible mediante la reapertura de aquél, que sí permite una liquidación unificada y hasta un resurgimiento limitado de la hoja registral previamente cancelada. En cambio, fuera del concurso solo cabe la atomización propia de la regulación del activo y del pasivo sobrevenido, que asigna los bienes a los socios y al mismo tiempo les hace responder personalmente de las deudas sociales, hasta cierto límite cuantitativo según sea la forma social. Pero ninguna de estas salidas resulta muy convincente. La vuelta al concurso solo tiene sentido, y así está previsto en la ley, cuando aparecen nuevos bienes, pues, de lo contrario, entramos en el circuito inútil de abrir lo que previamente hemos cerrado, sin que nada haya cambiado (sobre esa “novedad”, v. STS de 08/11/2023 rec. 102/2020). Pero la dispersión de bienes y reclamaciones tampoco es mucho mejor, no solo porque su regulación positiva presupone una liquidación anterior que no ha tenido lugar, y en ese sentido alguna forma de actuación unificada habría de acometerse igualmente en el post-concurso para hacerla operativa (arts. 398-399 Ley de Sociedades de Capital -LSC-), también porque mucho sentido práctico no tiene repartir para luego reclamar, obligando a los acreedores a dirigirse contra unos socios, cuya identidad quizá desconozcan (2).

“La reforma por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, cambia los términos en que se expresa el artículo 485 TRLC”

Frente a esto, para la otra tendencia la persona jurídica solo estaría medio muerta, agonizante y sin posibilidad de sobrevivir, pero todavía no muerta del todo. Para ello se habla de una personalidad jurídica residual, latente o controlada, apenas circunscrita a conferir legitimación procesal para permitir reclamaciones individuales de los acreedores, y hasta una mínima actividad de liquidación, que entonces solo podrá ser extraconcursal, es decir, societaria (3). Siendo una ficción legal, admitamos que se ha extinguido su “plena” personalidad jurídica, pero un rescoldo permanece, de naturaleza puramente instrumental y para facilitar la liquidación de esos activos, ya sea de una forma mínimamente ordenada cuando resulte posible configurar un órgano de liquidación ad hoc, ya sea de forma dispersa y fragmentada cuando deba transitar mediante ejecuciones singulares, pero dirigidas contra la sociedad.

La doctrina de la Dirección General
Desde el año 2014 hasta el momento presente la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -DGSJFP- ha consolidado una nutrida doctrina al respecto, claramente alineada con la tesis de la personalidad residual y la necesidad de llevar a cabo una liquidación societaria post-concursal, que hasta considera susceptible de reflejo registral. La primera fue la Res. de 14/12/2016, en un caso donde el concurso había concluido con la cancelación de la sociedad en el RM, pero dejando inmuebles inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad -RP-, sobre los cuales se seguía una ejecución. La DGSJFP rechaza que sea necesaria la reapertura del concurso, pues no se trata de la aparición de un nuevo bien, pero sí considera necesario que se acredite, mediante la oportuna resolución del JC, si la finca se incluyó en la masa activa y en su caso se vio afectada por las operaciones aprobadas en el plan de liquidación.
El supuesto de hecho gana complejidad e interés con la Res. de 10/03/2017, donde una sociedad ya cancelada en virtud de un concurso exprés formaliza la venta del inmueble inscrito, procediendo el acreedor en escritura separada a la cancelación del préstamo hipotecario que lo grava, previa condonación a la deudora de la parte de crédito no cubierta con el importe de la venta y otorgando carta de pago por la totalidad de la deuda. Aprovechando que la sociedad había entrado y salido del concurso exprés con su órgano de administración intacto, la DGSJFP le reconoce legitimación para disponer del mismo, pero, también, para efectuar el pago directo al acreedor hipotecario, sin necesidad de practicar asiento alguno complementario en el RM, es decir, como si la cancelación no se hubiera producido, al menos en cuanto a la vigencia del cargo. Debe entenderse que habían quedado convertidos en liquidadores.

“Para los supuestos de conclusión del concurso por finalización de la liquidación o por insuficiencia de la masa activa, el juez del concurso ya no ordena la extinción de la persona jurídica, sino que decreta un cierre de la hoja registral en dos actos, primero un cierre provisional, después, transcurrido un año sin que se haya producido la reapertura del concurso, un cierre definitivo que ya supone su cancelación”

En la Res. de 30/08/2017 se pretende inscribir en el RM la escritura de disolución/liquidación de una sociedad, cuyos asientos ya estaban cancelados en el RM. Para la DGSJFP habiéndose hecho constar ya la extinción de la sociedad con cancelación de la hoja registral, es improcedente inscribir una ulterior escritura de extinción de la misma sociedad, pero, al haberse hecho sin pasar por el trámite intermedio de la liquidación, una posible liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del RM. El cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir asientos posteriores como los solicitados.
Muy importante es la Res. de 04/10/2021 para un caso donde se había abierto la fase de liquidación en el concurso y declarado posteriormente su conclusión por insuficiencia de la masa activa. Según parece, en una transmisión en bloque de varias fincas habían quedado descolgadas dos por presentar un escaso valor de realización y no interesar al adquirente. Quienes manifiestan ser los dos únicos socios de la sociedad, dando al acto de otorgamiento de la escritura pública el carácter de Junta General -JG- universal, acuerdan adjudicarse las dos fincas en pago de su cuota de liquidación. Para el RP es necesario nombrar liquidador e inscribirlo en el RM. La DGSJFP confirma el defecto, pues, por razón de esa personalidad residual, no cabe la atribución directa a favor de los socios. En paralelo, muestra el camino que la liquidación de la sociedad debe transitar, con suficiente detalle para saber qué tipo de actuaciones está dispuesta a aceptar (4).
La última es la Res. de 10/02/2022, donde la sociedad cancelada pretende inscribir una renovación de consejo de administración y la delegación de facultades, opción que la DGSJFP rechaza por cuanto lo procedente es la liquidación de la sociedad, a través del órgano correspondiente (había quedado disuelta en el concurso por haberse abierto la fase de liquidación).

El nuevo régimen legal
Sobre este material normativo impacta la reforma por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que cambia los términos en que se expresa el artículo 485. Para los supuestos de conclusión del concurso por finalización de la liquidación (que presupone la disolución, art. 413.2) o por insuficiencia de la masa activa (que no la presupone, salvo apertura de la liquidación, aunque no concluyera), el JC ya no ordena la extinción de la persona jurídica, ni siquiera una cancelación inmediata, sino que decreta un cierre de la hoja registral en dos actos, primero un cierre provisional, después, transcurrido un año sin que se haya producido la reapertura del concurso, un cierre definitivo que ya supone su cancelación. Aparentemente, el legislador no habría querido adentrarse en el pantanoso terreno de la extinción material de la persona jurídica y se conforma con su extrañamiento registral mediante la cancelación. De haberse abierto la liquidación concursal, pesa entonces sobre ella el mandato de una liquidación societaria extraconcursal, pues quedó disuelta en el concurso. Pero, en otro caso ¿hemos de asumir con normalidad que la sociedad sigue como si tal cosa, solo que en una extraña situación de irregularidad sobrevenida por su expulsión del RM? Téngase en cuenta que extinción y cancelación no son categorías equivalentes, pues operan en planos distintos, de modo que es posible cancelar, sin coetánea extinción (5). De una no deriva la otra. Pero se me hace muy difícil asumir que el legislador haya renunciado a la función eugenésica del concurso mediante la eliminación de aquellas sociedades incapaces de honrar sus deudas, y que lo haga, además, en el supuesto más extremo de un concurso sin masa, por ello, sin amago de liquidación (6).

“La pervivencia extramuros del Registro Mercantil de una sociedad que pasó por el concurso sin pena ni gloria, sin haber activado ni siquiera la liquidación por insuficiencia de masa, no parece un resultado valorativamente coherente”

Algo falta en la norma, algo que realmente también faltaba en la formulación anterior, pero, al menos, se podía derivar del más concluyente mandato extintivo. Cierto que previamente a extinguir hay que liquidar, pero la sinécdoque legal permitía derivar la premisa -disolución- de la conclusión -extinción-. Ahora, tenemos nada, ni disolución, ni extinción, pero la pervivencia extramuros del RM de una sociedad que pasó por el concurso sin pena ni gloria, sin haber activado ni siquiera la liquidación por insuficiencia de masa, no me parece un resultado valorativamente coherente. La sociedad está abocada a su extinción, aunque todavía no se decrete, solo que habrá de ser liquidación societaria extraconcursal, y para ello se ha de poner en marcha este procedimiento. Necesariamente se ha de entender que, en estos casos, por analogía con lo previsto para la apertura de la liquidación concursal, la conclusión del concurso activa una causa de disolución de pleno derecho, y así debería declararlo el JC en su resolución, y si no se atreve a tanto, que haga un homenaje al pasado y siga hablando de extinción. El resultado será el mismo (7). Pretender que solo hay una causa legal de disolución por imposibilidad de conseguir el fin social o por pérdidas cualificadas, con la consiguiente necesidad de su constatación por la JG o por el JM (art. 366 LSC), simplemente prolonga la agonía de una sociedad que ya ha sido desahuciada por el JC (8), con el riesgo añadido de la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC (9).
De hecho, solo porque la sociedad ya ha quedado disuelta tiene sentido que el cierre sea provisional, pues el adjetivo no puede diluir el significado del nombre al que califica. Si saliera del concurso como sociedad activa, simplemente sujeta al elenco de posibles causas legales de disolución (10), mucho sentido no tendría la clausura tabular. Al decretar un cierre el legislador revela su interés en que “algo” pase con esa sociedad, y ese algo solo puede ser su liquidación, pero antes debe darse para ello la premisa de su disolución, que no puede quedar a merced de la actuación de la propia sociedad, aunque sea posible la disolución judicial. Precisamente porque la sociedad ya sale disuelta del concurso, se le presiona con esa clausura. Para esto ya no necesitamos hablar de una personalidad jurídica residual, pues su personalidad será la propia de cualquier sociedad en liquidación, ya que no se ha declarado extinta, solo que con un cierto hándicap registral.

“Pretender que solo hay una causa legal de disolución por imposibilidad de conseguir el fin social o por pérdidas cualificadas, con la consiguiente necesidad de su constatación por la junta general o por el juzgado mercantil, simplemente prolonga la agonía de una sociedad que ya ha sido desahuciada por el juez del concurso, con el riesgo añadido de la responsabilidad por deudas del 367 LSC”

El RM se cierra, es decir, no se practican más asientos, pero no de forma definitiva y total, pues algunos asientos han de seguir siendo posibles, y en esto radica la provisionalidad. Entre el cierre “provisional” y el cierre “definitivo” otros asientos han de ser admisibles, y lo son por la naturaleza de esos mismos asientos, no porque haya algún requisito específico cuyo cumplimiento permita una reapertura completa del RM. Ahora bien ¿cuáles son esos asientos? no lo dice, hay que deducirlo. Y aquí es donde la situación se complica, pues la nueva norma dispone que transcurrido un año desde el cierre provisional sin que haya tenido lugar la reapertura del concurso, el RM procederá -entiendo, de oficio- a la cancelación de la inscripción de la persona jurídica, con cierre definitivo de la hoja. Es decir, aparentemente sin posibilidad de nuevos asientos.
Cuando el cierre es temporal o provisional, la sociedad como tal no es objeto de cancelación registral, y lo único que ocurre es que en la hoja abierta a la misma no podrán practicarse nuevos asientos, ya se trate de cualquier otro asiento posterior al cierre (en cuyo caso tendría carácter total), o bien admitiendo solamente la extensión de asientos determinados (arts. 96 RRM y 282 LSC). Pero al tratarse de un cierre provisional, siempre se puede alzar cumpliendo determinados requisitos con vuelta a la normalidad (11). La situación es completamente distinta en los casos de cierre definitivo y total, pues entonces ya no podrá practicarse asiento alguno relativo a la sociedad. En teoría, es lo que debería ocurrir con el asiento terminal por excelencia, el de cancelación, pero en nuestra práctica registral tampoco es un cierre completo, y ni siquiera definitivo, pues sigue admitiendo excepciones, siempre que sean compatibles con la liquidación y la definitiva extinción de la sociedad.
Si en el caso del concurso el cierre tiene carácter provisional, es porque, en teoría, sigue siendo posible una reapertura plena, lo cual no tiene sentido en cualquiera de los dos casos de conclusión, pero muy especialmente en el de liquidación, es decir, cuando se hayan liquidado todos los bienes y derechos de la masa activa, queden o no acreedores insatisfechos. Formal y materialmente nada hay que liquidar, solo esperar a que cumpla el plazo para una posible reapertura del concurso. Solo para esto, el carácter provisional del cierre confunde más que aclara, pues el cierre realmente es definitivo desde el principio, y en caso de reapertura del concurso ya se cuenta con una norma específica, que también permite una reapertura muy limitada del RM (art. 506.2). No se necesitaba mucho más. Por el contrario, en los casos de insuficiencia de la masa, una liquidación sigue siendo necesaria, o por lo menos posible, en cuyo caso, más que el carácter provisional/definitivo del cierre, lo que importa son las excepciones al mismo, es decir, qué tipo de asientos se pueden practicar, a pesar del cierre decretado.

“El carácter provisional del cierre confunde más que aclara, pues el cierre realmente es definitivo desde el principio, y en caso de reapertura del concurso ya se cuenta con una norma específica, que también permite una reapertura muy limitada del Registro Mercantil (art. 506.2 TRLC)”

Una posible interpretación es que la cancelación realmente cancele, es decir, ponga fin a la existencia registral activa de la sociedad, y por eso da un plazo de provisionalidad, que en realidad solo es de espera hasta la definitiva cancelación, pues no hay posibilidad de una reapertura “normal” de la hoja registral, en el sentido propio de una sociedad activa. Las dudas son, de un lado, si durante esa fase de cierre provisional el único asiento posible es el de reapertura del concurso, y, de otro lado, si el cierre por cancelación ahora deviene definitivo, absoluto, en el sentido de no permitir ya más asientos de ningún tipo. De ser afirmativa la respuesta para ambas cuestiones, la reforma supondría una enmienda a la totalidad de la doctrina registral/judicial que hemos examinado y con ello dejaríamos el problema de fondo sin resolver, pues ¿qué hacemos si no concurren los presupuestos de la reapertura, pero han quedado bienes antiguos a nombre de una sociedad, que ahora no se declara extinguida y cuya personalidad jurídica no debería -teóricamente- ofrecer dudas?
De aceptar que debe acudirse a una liquidación societaria, entonces tendría que llevarse a cabo sin el apoyo del RM, ni en cuanto a los cargos, ni respecto del resultado final, pues, a pesar del carácter provisional del cierre, estos actos no podrían entrar por la única excepción prevista para el mismo, que es la reapertura del concurso. Un claro retroceso del que no se deriva ventaja tangible alguna, pues la cuestión de fondo -necesidad de liquidar- sigue siendo la misma (12). Pero la alternativa aún es peor, pues, de no ser posible la reapertura del concurso por falta de su presupuesto, pero tampoco viable la liquidación societaria de una entidad que ahora no se declara extinta ¿qué hacemos con la exigua masa que deambuló por el concurso? ¿pasan los bienes a ser de los socios ope legis, o se convierten en res nullius y quedan además condonadas las deudas? ¿tendrán que dirigirse los acreedores contra los socios, si consiguen identificarlos? ¿quid si el bien está inscrito en el RP? (13).
Entiendo que otros asientos han de seguir siendo posibles. En ningún caso los de una sociedad activa (salvo improbable reactivación), pero sí los de una sociedad que debe extinguirse, es decir, en trance forzoso de liquidación. El resultado práctico es una liquidación societaria, con el RM abierto a todos los asientos compatibles con ese estado, pero solo con ese estado (14). Es decir, la situación que más o menos ya se ha consolidado en la práctica registral actual (15). Transcurrido el año el RM procederá a la cancelación de la inscripción de la persona jurídica, con cierre definitivo de la hoja. Obviamente, según mi criterio, esa cancelación también podrá tener lugar antes mediante la pura liquidación societaria. Como ahora ya no estamos ante una sociedad que ha sido cancelada previamente, forzoso es admitir que la liquidación tenga lugar entonces por la completa realización del activo preexistente, aunque quede pasivo insatisfecho, con independencia del número de acreedores y sin necesidad de haber instado la reapertura. Obsérvese que el reflejo registral de la extinción final de la sociedad, que bien pudiera serlo después de la cancelación final pasado el año, no podrá condicionarse a la inexistencia de pasivo, como es la regla en el derecho de sociedades ordinario, pero ningún problema plantea, precisamente por haber transitado previamente -sin éxito- por el concurso (16).

“Para que tuviera sentido la distinción entre un cierre que se quiere provisional y otro definitivo, se habría de entender que aquellos asientos que son posibles en el intervalo, ya no lo serán después”

De todos modos, la cuestión es si dará tiempo a completar una liquidación societaria en ese plazo y qué ocurrirá en caso contrario. Para que tuviera sentido la distinción entre un cierre que se quiere provisional y otro definitivo, se habría de entender que aquellos asientos que son posibles en el intervalo, ya no lo serán después. Está claro en relación con la reapertura, aunque debo precisar que solo en el supuesto del artículo 505.2, no cuando se pide por el deudor u otro legitimado distinto de los acreedores, que entonces no tiene plazo (art. 505.1; v. AJM de Barcelona [11] de 10/11/2023 proced. 1/2023). Fuera de esto, o seguimos aceptando que aquellos asientos “societarios” siguen siendo admisibles cuando aún queden relaciones pendientes de liquidar, a pesar de una cancelación que ahora se quiere con cierre definitivo, o mucho me temo que nos habremos cegado todas las vías de solución. Excuso decir cuál me parece preferible (17). La paradoja final es que entonces los asientos admisibles antes y después del cierre definitivo en esencia serán los mismos, solo que en la segunda fase la sociedad ya habrá quedado cancelada, causando baja en la sección de denominaciones (art. 419 RRM). Del mismo modo, aunque esos asientos sigan siendo posibles, habrá que entender decaído entonces cualquier efecto de publicidad material en relación con los asientos anteriores (18).

El procedimiento especial para microempresas
La situación cambia en el Procedimiento Especial para Microempresas -PEM-, pues aquí la liquidación siempre tiene lugar dentro del sistema, aunque haya concluido el PEM por insuficiencia de la masa activa, pero dejando todavía bienes (art. 720.1.2º). La plataforma continuará realizando pagos periódicos a los acreedores a medida que se vayan produciendo las ventas de los activos, de acuerdo con las reglas generales y la lista final de créditos insatisfechos aportada por el deudor o por la AC en el momento de la conclusión. Siendo así, como liquida la plataforma, la persona jurídica es prescindible y en el auto de conclusión el JC ordenará directamente la cancelación, con cierre definitivo de la hoja, sin que esté prevista la reapertura del PEM (art.720.2). En cualquier caso, también se evita hablar de “extinción” de la persona jurídica (19).

“O seguimos aceptando que aquellos asientos ‘societarios’ siguen siendo admisibles cuando aún queden relaciones pendientes de liquidar, a pesar de una cancelación que ahora se quiere con cierre definitivo, o nos habremos cegado todas las vías de solución”

Pero la duda principal surge por la falta de previsión expresa del supuesto de PEM sin masa, sobre todo por si sería aplicable supletoriamente el régimen del concurso ordinario sobre la base de la remisión del artículo 689. De momento, el tema no está claro en la práctica judicial, con resoluciones que expresamente destacan cómo en el PEM decae el tradicional argumento de los costes del procedimiento, al estar precisamente ideado para suprimirlos, así que la liquidación procede en todo caso (AJM de Santander [2] de 11/07/2023 proced. 1/2023), optando en ocasiones por el PEM de liquidación, pero con solicitud de conclusión, dando a los acreedores la oportunidad de formular oposición en los términos del artículo 719.4 (AJM de Madrid [14] de 25/09/2023 proced. 431/2023, aunque el supuesto era de carencia de bienes realizables, no de insuficiencia), mientras que otras resoluciones optan por adaptarse al régimen del concurso sin masa, en evitación de una liquidación que sigue generando costes, aunque reducidos (AJM de Valencia [2] de 27/07/2023 proced. 1/2023, AJM de Madrid [6] de 13/04/2023 proced. 131/2023; en el encuentro de Magistrados especialistas no se llegó a consensuar una conclusión). En este segundo caso, sin embargo, de proceder la conclusión por falta de nombramiento de AC, el cierre del RM habría de articularse en las dos fases del artículo 485 y, entiendo, también con la posibilidad de una reapertura, ya que no hubo liquidación, pero solo cuando aparezcan nuevos bienes. Por idéntica razón, cuando la liquidación por medio de la plataforma no se haya activado debido a una conclusión precipitada del PEM, se haya seguido o no el modelo del concurso sin masa, la realización del activo residual solo podría llevarse a cabo directamente por la misma sociedad (20).

(1) Salvo que se indique otra cosa, todos los artículos citados son del TRLC.
(2) Los socios han de ser identificados en la escritura de liquidación, aunque no haya reparto, pues se trata de “que sea público quién es socio y qué participación abstracta tiene en el haber repartible, exista o no” (Res. de 26/11/2023). Por ello, cuando se decreta la cancelación directa en el Registro Mercantil -RM- sin liquidación formal, la solución en esos términos tampoco es fácil de aplicar.
(3) Sobre esta opción liquidatoria son de gran interés la SAP de Murcia [5] de 13/10/2022 rec. 151/2022 y el AAP de Valencia [9] de 10/12/2021 rec. 1210/2021.
(4) Llamo la atención sobre el hecho de que la SJPI de Segovia [5] de 14/02/2022 proced. 642/2021 (BOE de 17/03/2023) revocó en parte esta resolución, por entender que la necesidad de nombrar un liquidador e inscribirlo era una pura formalidad con nula transcendencia para terceros, pues, dadas las circunstancias del caso, la JG, como órgano supremo de la sociedad, puede realizar la referida liquidación, sin necesidad de nombrar liquidador, máxime cuando una de las otorgantes, en su condición de anterior administradora, se habría convertido en liquidadora. De todos modos, la sentencia no cuestiona la necesidad de esa liquidación societaria, solo la forma de hacerla.
(5) Recordemos la DT 6ª.2 Ley 19/1989, de 25 de julio, la DT 1ª.3 Ley de Sociedades Profesionales, la DT 17ª Ley de Marcas, también el ejemplo de la transformación de sociedad limitada en sociedad civil del art. 87.2 LSRL de 1995, y su correlato el art. 222.3 Reglamento del Registro Mercantil -RRM-.
(6) Aunque la ley no se expresa con la claridad deseable, también ha de tener lugar la conclusión en el supuesto de concurso sin masa cuando no se haya formulado la solicitud de nombramiento de Administrador Concursal -AC- y, en consecuencia, tampoco proceda el dictado del auto complementario del art. 37.quinquies, todo ello con fundamento en el art. 465.7.
(7) No sé si será por ese motivo, pero me resulta muy revelador que algunos JJMM de Barcelona, en supuestos de concurso sin masa y en aplicación del nuevo art. 485, siguen disponiendo su extinción, junto con el cierre provisional del RM; así, AAJJMM de Barcelona [10] de 19/09/2023 proced. 536/2023 (ordena también la disolución), [5] de 18/07/2023 proced. 590/2023, [4] de 02/10/2023 proced. 587/2023, [3] de 29/09/2023 proced. 555/2023, [2] de 06/07/2023 proced. 346/2023, [1] de 20/09/2023 proced. 627/2023, [7] de 27/09/2023 proced. 569/2023; no lo hacen, en cambio, [8] de 29/09/2023 proced. 423/2023, [9] de 12/07/2023 proced. 288/2023, [6] de 07/07/2023 proced. 564/2022. Adviértase que el mero cierre registral, sin aditivos de orden más sustantivo, complica innecesariamente la extinción de los contratos de trabajo por extinción de la personalidad jurídica (art. 49.1.g) Estatuto de los Trabajadores) y el acceso a las prestaciones del FOGASA.
(8) Obviamente, esto nada tiene que ver la necesidad, en su caso, de celebrar una JG para el nombramiento de liquidadores cuando no opere la conversión automática de los administradores, pero lo será ante el hecho consumado de la disolución (para ese nombramiento, v AAP de Valencia [9] de 05/04/2022 rec. 1937/2021, destacando, también, que el orden de pagos será el de los arts. 1921 y ss Código Civil, y no el de la normativa concursal, “puesto que estaremos ante un concurso concluido”).
(9) Eso sí, aunque admitiéramos que la sociedad sale activa del concurso, solo que sujeta hipotéticamente a alguna de las causas de disolución del catálogo legal, la responsabilidad del art. 367 LSC quedaría reducida a las deudas posteriores al acaecimiento de la misma y sin tener en cuenta el tiempo de duración del concurso. No niego que pueda ser un poderoso incentivo para abdicar de cualquier tentación continuista de la actividad, pero de considerar que la sociedad se ve abocada a una suerte de irregularidad sobrevenida, también se llega un resultado parecido en aplicación del art. 120 Código de Comercio, y sin tener que escrutar qué causa de disolución concurre.
(10) La conclusión del concurso en estos casos, de no admitirse como causa de disolución de pleno derecho por falta de tipicidad legal, tampoco está prevista como causa legal.
(11) Por eso, el legislador ha hablado aquí de cierre provisional de una forma algo impropia.
(12) Adviértase que no admitir esos asientos congruentes con la liquidación provoca el decaimiento de los efectos de publicidad material, precisamente porque deja de ser posible el asiento contradictorio (Res. de 07/06/2000). Esto no significa que el cargo deje de existir, solo que el tercero pierde la posibilidad de invocar el RM en su beneficio. Por eso es decisiva la accesibilidad de aquellos títulos, a pesar del cierre. Solo así el tercero queda protegido por la investidura que publica el RM. Ninguna razón existe para que esos terceros sean ahora de peor condición que los de una liquidación ordinaria.
(13) No convence el argumento de que no hay condonación, porque siempre será posible la reapertura del concurso, pues esa reapertura queda sujeta a un condicionante que, de momento, no concurre, y probablemente nunca lo haga (la reapertura es rara avis en el universo concursal). A esta realidad “presente” es a la que hay que dar respuesta, y no vale la expectativa de una reapertura meramente hipotética, de momento inútil para liquidar lo que realmente existe.
(14) Cierto que la inscripción de los cargos no es ontológicamente necesaria para realizar materialmente la liquidación, pero en absoluto resulta baladí para los terceros y la seguridad del tráfico, amén de muy conveniente para inscribir en el RP, y casi imprescindible para la inscripción de la liquidación final por exigencia de tracto. No obstante, y al hilo de la citada SJPI de Segovia, tampoco se han de excluir otras soluciones de superior ductilidad, incluso cuando se pretenda la inscripción del acto de liquidación en el RP, siempre dependiendo de las circunstancias del caso concreto (de hecho, para otro tipo de entidad, v. Res. de 11/11/2021).
(15) Está tan consolidada que, como pone de manifiesto la STS [3] de 23/10/2023 rec. 556/2022, esa liquidación societaria será necesaria para evitar la responsabilidad “ilimitada” del art. 40.3 Ley General Tributaria (“el proceso de liquidación en absoluto resulta innecesario ni excluido por la mera declaración de concurso con conclusión simultánea por insuficiencia de masa activa”), lo cual constituye un muy poderoso estímulo, no solo para liquidar después del concurso, también para que esa liquidación finalmente se inscriba en el RM.
(16) Al existir ahora una regulación del concurso sin masa (arts. 37.bis y ss.), es probable que se reabra el tema de la posibilidad de cancelar en el RM una sociedad sin activo, pero todavía con deudas (Ress. de 01/08/2016 y de 22/08/2016), con el argumento de que antes de cancelar la sociedad en el RM hay que dar a los acreedores la oportunidad de activar alguno de esos mecanismos de reintegración y de responsabilidad a través del procedimiento que ahora específicamente se ha dispuesto. Si los acreedores permanecen silentes el JC decretará la conclusión del concurso, con el doble cierre escalonado que hemos visto, demorando un año la cancelación, pero sin liquidación formal. Esta se tendría que inscribir expresamente sobre la base de una escritura pública de extinción, que entonces ya no encuentra inconveniente por el concurso previo. No obstante, tampoco la cancelación en el RM sin haber pasado antes por ese trámite impediría el posterior concurso de la sociedad, y mucho menos el ejercicio de acciones de responsabilidad, así que la única razón para preferir una solución frente a la otra pasa por el llamamiento público a los acreedores en el concurso sin masa, mientras que en la otra simplemente se deben movilizar por su cuenta. Esto, que aparentemente milita a favor de la primera solución, después no lo es tanto si tenemos en cuenta que solo disponen de quince días para solicitar el nombramiento de AC, mientras que en la otra opción no hay un límite temporal expreso para instar el concurso de la sociedad, por muy cancelada que esté. Lo comido por lo servido. Pero, en el fondo, no creo que corresponda al RM forzar ese tránsito previo por el peaje concursal para cancelar una sociedad, carente de cualquier activo (Res. de 19/12/2018: “en el ámbito registral no existe norma alguna que supedite la cancelación de los asientos registrales de una sociedad de capital que carezca de activo social a la previa declaración de concurso”). Corregidas las pruebas de este artículo, el BOE de 08/03/2024 publica la Res. de 05/02/2024 que sostiene la misma opinión que aquí se formula. Para la DGSJFP la cancelación en caso de insuficiencia de bienes no requiere “inexcusablemente la intervención de los acreedores o un pronunciamiento judicial que lo ordene”.
(17) Aunque aplica la normativa anterior, de gran interés la SAP de Murcia [4] de 30/03/2023 rec. 1220/2022, al considerar que la situación no cambia tras la Ley 16/2022, “sino que hasta viene a reafirmarlo”. En el encuentro de Magistrados/as especialistas en asuntos de lo mercantil celebrado en Alicante los días 4 y 5 de octubre de 2023, en la ponencia dedicada al concurso sin masa se concluyó que lo único evidente es que la situación, “aboca a la sociedad al derecho societario, con la incertidumbre que ello lleva aparejado”.
(18) No así, creo, para los nuevos que puedan practicarse después de la cancelación.
(19) Recordemos que los certificados generados electrónicamente por la plataforma son título inscribible (art. 708.6). Parece que ya no es necesario mantener abierto el RM, porque la liquidación póstuma es puramente virtual. Tanto es así que, en el caso de una persona jurídica, ni siquiera se admite que existan circunstancias extraordinarias que no permitan la liquidación por medio de la plataforma, pues el art. 708.5 solo contempla un plan alternativo para la persona física.
(20) Prácticamente sobre la bocina, he de añadir otra nota de última hora para dar cuenta de la Res. de 19/02/2024 (BOE de 19/03/2024), donde la DGSJFP rechaza que, abierta la fase de liquidación en el concurso, se pueda nombrar un administrador, pues, al estar la sociedad disuelta de pleno derecho, solo es procedente un nombramiento de liquidador. Insiste la DGSJFP en la necesidad de dar una respuesta jurídica al problema examinado en este artículo provocado por la subsistencia de bienes una vez finalizado el concurso, y aunque no se pronuncia expresamente sobre ello por no ser la cuestión controvertida, sí que se reitera en su doctrina mantenida hasta la fecha.

Palabras clave: Concurso de acreedores, Disolución, Liquidación, Registro Mercantil, Personalidad jurídica.
Keywords: Arrangement with creditors, Dissolution, Liquidation, Register of Companies, Legal personality.