FE PÚBLICA Y REVOLUCIÓN DIGITAL

La Directiva (UE) 2019/1151 de 20 de junio de 2019 modifica la Directiva (UE) 2017/1132 de sociedades para promover en este ámbito la utilización de herramientas y procesos digitales.

La finalidad de esta reforma “es asegurar que exista un entorno jurídico y administrativo a la altura de los nuevos desafíos económicos y sociales de la globalización y la digitalización, por un lado, para ofrecer las garantías necesarias frente al abuso y el fraude y, por otro, para perseguir …el crecimiento económico” (considerando 3), y para ello fija dos objetivos concretos (considerando 2): por una parte, que se puedan utilizar procedimientos en línea para la creación de sociedades y sucursales y en general para la inscripción de documentos en los Registros Mercantiles; por otra “facilitar información exhaustiva y accesible sobre las sociedades” también a través de medios electrónicos, ampliando la información que debe proporcionarse gratuitamente y mejorando la interconexión entre registros.
Me limito aquí a la primera cuestión, por ser la más novedosa y la que más afecta a la actuación notarial, sin perjuicio de que en la práctica el acceso público y gratuito a la información fundamental del Registro Mercantil -sobre todo si fuéramos capaces de ofrecerla en inglés- será tanto o más importante para mejorar la competitividad de nuestro sistema jurídico.

El sistema debe permitir la constitución de una sociedad sin necesidad de presencia física ante ninguna autoridad ni de presentación en papel de documentos

La Directiva no define expresamente la constitución en línea ni establece un régimen único para todos los Estados miembros, pues respeta sus legislaciones (art. 13.quater). En realidad lo que establece es un mínimo: el sistema debe permitir la constitución de una sociedad sin necesidad de presencia física ante ninguna autoridad ni de presentación en papel de documentos (considerando 15, arts. 13.octies.1 y 13.undecies). A partir de ahí deja libertad a los Estados miembros para mantener sus sistemas tanto desde el punto de vista de regulación sustantiva (requisitos de capital, contenido estatutario, etc.) como formal (intervención de autoridades, requisitos de autenticidad de documentos, etc.). No solo no impide a los Estados miembros regular el proceso de constitución sino que les exige establecer reglas sobre control de la identidad y capacidad de los solicitantes (13.octies.3) y expresamente prevé que eso pueda incluir la participación de notarios en el proceso (art. 13.octies.4). Esta libertad nos debe permitir adoptar un sistema que ofrezca las mayores posibilidades a los usuarios manteniendo la seguridad y controles actuales. 
En primer lugar, el legislador nacional puede determinar el ámbito de aplicación de la constitución en línea. La Directiva solo obliga a incluir a las SL, y dado que en nuestro país la constitución de SA es muy excepcional, parecería lógico excluirlas de un régimen pensado para facilitar las constituciones sencillas. Los Estados pueden también prever “la exclusión de la constitución en línea en aquellos casos en que el capital social de la sociedad se suscriba mediante contribuciones en especie” (art. 13.octies.4). La razón de esta exclusión es que la falta de utilización de servicios bancarios puede ser un indicador de riesgo de blanqueo de capitales, por lo que parece también aconsejable excluir estos supuestos. En este sentido, quizás habría que limitar a las constituciones presenciales la posibilidad (art. 62.2 LSC) de sustituir la acreditación del desembolso por una asunción de responsabilidad.
En segundo lugar será necesario adaptar la actuación notarial al nuevo sistema de constitución en línea. El artículo 13.quater.1 deja a salvo la intervención de “cualquier persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades” y el 13.octies.4, 13.nonies y 13.undecies se refieren expresamente a la actuación de los notarios. El considerando 20 explica que el fundamento de esta intervención es “combatir el fraude y el pirateo empresarial, y ofrecer garantías sobre la fiabilidad y la credibilidad de los documentos e información contenidos en los registros nacionales… A tal efecto, los Estados miembros deben estar facultados para requerir la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”. Para evitar cualquier duda, el artículo 13.nonies insiste en que la intervención se puede requerir también cuando se utilicen estatutos tipo. 
El reto es crear un sistema que permita mantener la seguridad y utilidad de la actuación presencial, ahora a distancia. En la actualidad, en una constitución de sociedad -como en cualquier otro documento notarial- el notario realiza un control de identidad y capacidad de los comparecientes y de legalidad de contenido de la sociedad y una labor de asesoramiento a las partes con advertencia de las consecuencias legales y fiscales. Tras la lectura y explicación del documento, lo firma junto con los comparecientes como plasmación de todas las actuaciones anteriores. La tramitación posterior ya en la actualidad puede ser totalmente telemática por lo que el problema se reduce a determinar cómo se pueden realizar esas actuaciones sin presencia física.

El primer problema que se plantea es cómo identificar a los comparecientes a distancia, es decir, sin su presencia física ante el notario con exhibición de sus DNIs o pasaportes como se hace ahora

Lo cierto es que la Directiva no solo permite mantener la intervención notarial y la considera como un medio útil para evitar el fraude sino que además da algunas orientaciones de cómo se pueden adaptar por las legislaciones nacionales.
El primer problema que se plantea es como identificar a los comparecientes a distancia, es decir, sin su presencia física ante el notario con exhibición de sus DNIs o pasaportes como se hace ahora. La Directiva (art. 13.ter) obliga a los Estados a admitir sistemas de identificación electrónica que cumplan los requisitos del artículo 6.1 del Reglamento 910/2014, es decir, que hayan sido establecidos por un Estado miembro el marco de un sistema de identificación electrónica incluido en la lista publicada por la Comisión; que el nivel de seguridad de los medios de identificación electrónica sea igual o superior al nivel de seguridad exigido por el Estado miembro en general para la constitución de sociedades; y que el nivel de seguridad sea sustancial o alto. Recordemos que los niveles de seguridad (bajo, sustancial o alto) vienen definidos en el artículo 8 del Reglamento 910/2014. La conclusión sería que los Estados miembros deben admitir medios de identificación electrónica de otros miembros del mismo nivel que requiere para sus propios sistemas nacionales de identificación electrónica para la constitución de sociedades. Hay que tener en cuenta que solo existe la obligación de admitir las solicitudes de nacionales de Estados miembros y no de terceros países.
Esto no impide a los Estados miembros establecer requisitos adicionales siempre que respeten el principio de no necesidad de presencia física. El considerando 20 dice que “debe dejarse a los Estados miembros el desarrollo y la adopción de los medios y los métodos para llevar a cabo esos controles” y que “eso incluye requerir la participación de notarios o abogados en cualquier fase de los procedimientos en línea”. El considerando 22 habla concretamente de “controles electrónicos complementarios de identidad... que pueden incluir, entre otros, videoconferencias u otros medios en línea que ofrezcan una conexión audiovisual en tiempo real”. Hay que destacar la importancia de estos medios complementarios, porque la identidad digital se basa en un archivo informático entregado a una persona que lo activa a través de una contraseña, por lo que es posible que alguien haya conseguido esos elementos y pueda suplantar la personalidad. El robo de identidad es quizás el delito más frecuente en el mundo de hoy: solo en 2017, uno de cada seis norteamericanos sufrieron esta situación. En la práctica parece que lo ideal es establecer una aplicación que permita a cualquier ciudadano de la UE darse de alta a través de un sistema de identificación electrónica seguro (lo que se verá facilitado por la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2019/1157 sobre el refuerzo de la seguridad de los documentos de identidad de los ciudadanos). Pero esta identificación se complementará con la que el notario realice por videoconferencia, que le permitirá comprobar de nuevo la identidad del que utiliza esa aplicación. En esta línea trabaja ya el Consejo General del Notariado que ha presentado un modelo de aplicación informática que permitiría esta comprobación, quizás complementada con elementos biométricos.
En relación con el control de capacidad la Directiva también exige que los Estados miembros determinen “los procedimientos para garantizar que los solicitantes tienen la capacidad jurídica necesaria y el poder para representar a la sociedad” (art. 13.octies.3.a). Los problemas que plantea son semejantes a los de la identidad pero hay que insistir en que comprobar la identidad no garantiza la capacidad. El que una persona haya obtenido un sistema de firma electrónica no garantiza que en el momento de contratar tenga la misma capacidad que tenía cuando se le concedió.

En relación con el control de capacidad la Directiva también exige que los Estados miembros determinen “los procedimientos para garantizar que los solicitantes tienen la capacidad jurídica necesaria y el poder para representar a la sociedad”

De la norma se deduce que la capacidad tiene dos vertientes. Por una parte la capacidad de la persona física pues como dice el considerando 22 “el concepto de capacidad jurídica debe entenderse que incluye la capacidad de obrar”. Para ello es evidente que el mejor sistema para comprobarla es la interacción directa del notario con el otorgante, que es perfectamente posible realizar a través de un sistema de comunicación a distancia como la videoconferencia que se prevé también para el control de identidad.
En el caso de las personas jurídicas, además de la capacidad de obrar del representante hay que controlar la regularidad de la representación. La comprobación a distancia no plantea en principio problemas insolubles en el estado actual de la técnica pues se podrá acreditar telemáticamente bien accediendo al Registro Mercantil (cuando se trate de cargo o poder inscrito) o mediante la remisión de documentos electrónicos con firma reconocida.
La Directiva permite a la autoridad nacional que interviene en la constitución exigir la presencia física en caso de sospecha en relación con la identidad (13.ter.4) o la capacidad (art. 13.octies.8). En todo caso la exigencia tiene carácter excepcional ya que exige una sospecha razonable en un caso concreto y que “cualquier otra fase del procedimiento pueda completarse en línea”.
La actuación notarial que combine la utilización de una identificación electrónica con la interacción directa -pero a distancia- con el notario permitirá también cumplir los demás controles que también exige el artículo 13.octies.3: el control de la denominación social, del objeto social y de “los procedimientos para comprobar el nombramiento de los administradores”.
También servirá para seguir realizando su labor actual de control de la legalidad del documento, ya se constituya la sociedad con unos estatutos especiales o con los estatutos tipo que los Estados miembros ahora están obligados a proporcionar (art. 13.nonies). Igualmente podrá realizar la comprobación de la inhabilitación de los administradores en otros países a la que se dedica el artículo 13.decies -aunque en mi opinión hasta que no exista una armonización de causas de inhabilitación en Europa será poco útil establecer una obligación de consulta de esta materia-.
El sistema permitirá cumplir las exigencias de la Directiva y los requisitos del documento público siempre que combine los siguientes medios: la identificación por medios telemáticos seguros (conformes al art. 6.1 Reglamento 910/2014); la aportación de documentación necesaria a través de una aplicación informática que también permita la interacción y realización de preguntas al notario; finalmente, la entrevista por videoconferencia con los otorgantes en la que lea y explique la escritura, realice las últimas consultas y se preste el consentimiento verbalmente y mediante firma digital cualificada de la escritura enviada y leída por el notario.

El otorgamiento a distancia va a requerir el desarrollo de una aplicación informática que garantice un uso fácil y la máxima seguridad en la acreditación de identidad, firma electrónica y comunicaciones entre notario y usuarios

Si los notarios disponen de estos medios, a través de ellos podrán asimismo cumplir las obligaciones que le impone la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales. Recordemos que respecto de toda operación y en particular en la constitución de sociedades debe realizar la evaluación del riesgo de la operación y la identificación del titular real. En el caso de actuación sin presencia física el artículo 12 de esa Ley debe además en determinados casos requerir la presencia física y/o adoptar medidas adicionales de diligencia.
De esta forma el notario seguirá realizando las mismas actuaciones que ahora: identificación, juicio de capacidad, control de legalidad, asesoramiento, recepción de consentimiento y prevención de blanqueo. No obstante, el otorgamiento a distancia va a requerir el desarrollo de una aplicación informática que garantice un uso fácil y la máxima seguridad en la acreditación de identidad, firma electrónica y comunicaciones entre notario y usuarios. Será también necesario modificar la regulación notarial y en menor medida la societaria. Si ambas cosas se hacen bien, entiendo que la Directiva será una oportunidad para mejorar nuestro sistema de Derecho de Sociedades, pero también un paso para la transformación digital de la función notarial. En el estado actual de la técnica, y por supuesto con las debidas garantías, creo que es perfectamente posible mantener la esencia de la función aunque no haya presencia física ante el notario ni presentación de documentos en papel, que es lo que pretende la Directiva.

Palabras clave: Constitución en línea de sociedades, Unión Europea, Otorgamiento a distancia.

Keywords: Online incorporation of companies, European Union, Distance execution.