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Por: RICARDO CABANAS TREJE
Notario de Fuenlabrada (Madrid)

 

Presentación de los personajes
Este artículo quiere dar cuenta de un hecho reciente, que bien puede presentarse -con cierta licencia narrativa por mi parte- como una venganza que ha tenido lugar en el espacio físico de la Unión Europea -UE- y en el marco conceptual del Derecho de sociedades.

Lo primero es presentar a los personajes de la historia. El protagonista principal es la sede real de la sociedad, en un doble sentido. De un lado, por la distinción -todavía no, contraposición- entre sede real y sede estatutaria, la primera entendida ahora como el Estado Miembro -EM- donde está enclavado el centro de dirección o el principal establecimiento de la sociedad, y la segunda como el EM del domicilio social inscrito en el Registro Mercantil -RM-. De otro lado, ahora sí por la contraposición entre la llamada teoría de la sede real, que hace nacional de un EM a la sociedad con sede real en su territorio, y la teoría de la constitución, que se conforma con tener dentro de su territorio el domicilio estatutario inscrito, aunque la actividad se desarrolle allende sus fronteras. El segundo protagonista es el Reino Unido -RU- que con su actitud llamémosla liberal, claramente alineada con la teoría de la constitución, acaba siendo el perejil de todas las salsas, pues, de una forma o de otra, siempre aparece una Company en el guiso. El tercero y último protagonista es Alemania, por varias razones. La primera de orden dogmático, no solo por constituir el ejemplo más representativo -y consecuente- de EM adscrito a la teoría de la sede real, también por su especial rigor tipológico y conceptual al regular lo que nosotros llamamos Modificaciones Estructurales. Cuando uno lee la Ley alemana (Umwandlungsgesetz -UmwG-) aprende bien cómo se aplica el numerus clausus en esta materia. Pero, además, porque Alemania quizá haya sido el EM más afectado por esa deslocalización interna, y de esto va la historia de nuestra curiosa venganza.

Trashumancia y personalidad jurídica
Para el propio TJUE la esencia de la libertad de establecimiento de la que disfrutan las sociedades en la UE consiste, precisamente, en eso, en establecerse, en introducirse en un EM para hacer “algo” (1). No ofrece duda cuando se ejerce mediante un establecimiento secundario, normalmente por medio de una sucursal, pero la misma noción de sucursal presupone la existencia de un establecimiento principal situado en otro EM, pues la sucursal es una prolongación de éste, y si es “establecimiento” en este EM, es porque allí también hace “algo”, además, de superior relevancia (2). Puede ocurrir, no obstante, que la sedicente sucursal sea en realidad el establecimiento principal, bien porque la sociedad se constituyó en otro EM solo para hacerse con una determinada forma jurídica, bien porque la sede real se trasladó a otro EM donde no desarrolle actividad alguna. Pensemos que, según el concepto de sede real aplicado, ese cambio no ha de ser tan escandaloso como cambiar la fábrica de emplazamiento, basta con el centro de dirección, y para esto puede ser suficiente un simple cambio de socios, si los nuevos son nacionales de otro EM (caso Uberseering) (3).

“La llamada teoría de la sede real hace nacional de un Estado Miembro a la sociedad con sede real en su territorio”

En este supuesto si el EM de destino sigue la doctrina de la sede real, tendrá que calificar de algún modo una actividad aparentemente “societaria” desenvuelta en su territorio, pero sin ajustarse a las formas sociales típicas propias de su legislación. La respuesta pasa por el fenómeno de sobras conocido de la irregularidad societaria, que llevará a la aplicación de un régimen jurídico considerado como general y subsidiario, precisamente porque permite abarcar todos los fenómenos atípicos, como ocurre en nuestro país con la sociedad colectiva y con la sociedad civil, en función del objeto, sin excluir la empresa individual en ausencia de pluralidad de socios. Asegurado el anclaje normativo, que se reconozca o no la personalidad jurídica ya depende de las singularidades de cada legislación nacional. Precisamente, eso fue lo que sucedió en el fundamental caso Uberseering, donde el legislador alemán no le negaba capacidad procesal para demandar a la sociedad luxemburguesa que había trasladado su centro de dirección a Alemania, pero sí reclamaba que lo hiciera como entidad sin personalidad jurídica, de acuerdo con su legislación procesal. Que este problema no lo hubiera tenido, en cambio, para ser demandada en Alemania, es algo que tampoco debería asombrarnos mucho aquí en España, donde en estas situaciones de irregularidad, en ocasiones sobrevenida porque se ha producido una cancelación “prematura” de la sociedad en el RM, el TS habla de una personalidad controlada o restringida, a los limitados efectos de ser demandada, pero con bastante menos rotundidad para ser demandante (art. 6.2 LEC; STS de 24/05/2017 rec. 197/2015). En el caso Uberseering el TJUE no permite que Alemania despliegue este esquema y le obliga a reconocer como sociedad extranjera a una sociedad limitada luxemburguesa, pero con sede real en Alemania, es decir, a tragarse como sucursal lo que, para ella, era el establecimiento principal. No hay irregularidad “nacional”, porque la sociedad ya viene de fuera con una forma social “regular” y “típica”, que Alemania debe reconocer. Con posterioridad la STJUE en el caso Inspire Art (4) aún irá algo más lejos, al rechazar que el EM donde esa sociedad extranjera tienen su sede real, aunque formalmente aparezca como una sucursal, pueda de alguna manera hacer pública esa situación, o imponerle determinadas obligaciones especiales, lo primero porque afecta negativamente a la imagen externa de la sociedad, lo segundo porque supondría una discriminación en su contra, aunque la discriminación consistiera, precisamente, en intentar alinearla con ciertas obligaciones que soportan las sociedades nacionales con las que compite. La paradoja es que esta sentencia perjudicó a un EM que aplica la teoría de la constitución, como es Holanda, pero interesado en dar un trato especial a esas sociedades “aparentemente” extranjeras que se le escapaban -cómo no- hacia el RU. Bien se podría decir aquello de “donde las dan, las toman”.

“La teoría de la constitución se conforma con tener dentro de su territorio el domicilio estatutario inscrito, aunque la actividad se desarrolle allende sus fronteras”

Respecto del EM de origen que ve como emigra la sede real de una sociedad que conserva, no obstante, la sede estatutaria en su RM y, con ello, su nacionalidad, tampoco hay mucho margen de respuesta, al menos desde el derecho de sociedades nacional. Si tomamos el ejemplo español, quizá se pudiera plantear una causa legal de disolución por cese en el ejercicio de la actividad que constituye el objeto social, pero siempre desde la presuposición de que dichas actividades necesariamente debían desarrollarse en España. Cuestión distinta es que la legislación fiscal tenga entonces mucho que decir, pues, aunque conserve el entrañable vínculo “patrio” de su inscripción en el RM, para pagar impuestos normalmente hay que estar a la sede real, en cuyo caso el EM de origen, que sigue siendo el de la nacionalidad, querrá su parte (caso Inspire Art).

Transformismo y tipicidad societaria
La anterior situación se complica cuando la sociedad quiere, además, o solamente, cambiar de forma social, por la vía de mutar su nacionalidad, entiéndase, un cambio regular en una forma social de otro EM, no por su consideración como sociedad irregular en este. En la jurisprudencia del TJUE el tema se plantea primeramente con ocasión de una fusión. En el caso Sevic (5) una sociedad luxemburguesa es absorbida por una sociedad alemana, pero en rigurosa aplicación del principio de numerus clausus el RM alemán rechaza su inscripción porque la UmwG no contemplaba específicamente la absorción de una sociedad extranjera por una sociedad alemana. En lo que ahora nos interesa, esta operación se puede contemplar desde dos puntos de vista. Por razón del establecimiento, estamos ante la apertura uno actu de un establecimiento -secundario- en Luxemburgo por parte de una sociedad alemana, ya que la absorbente, por la vía de la sucesión universal, se hace con toda la actividad de la absorbida en aquel EM. En lugar de convertirla en una filial, mediante la compra de las acciones de la sociedad target o el canje por acciones propias, integra el patrimonio de la absorbida -extinta- en el propio, que no por esa integración deja de estar físicamente situado en el mismo EM que antes. En cambio, desde la perspectiva de los tipos societarios, los socios de la sociedad luxemburguesa pasaban a serlo de una sociedad alemana, y aunque se trate de dos formas sociales que el mismo Derecho derivado de la UE reputa homogéneas -SA y AG-, no dejan de estar sometidas a un régimen jurídico diferente. El TJUE enfrenta el problema sobre todo desde la primera perspectiva, al sostener que el derecho de establecimiento incluye cualquier medida que permita, o se limite a facilitar, el acceso a un EM distinto del de establecimiento y el ejercicio de una actividad económica en el mismo, en idénticas condiciones que las aplicables a los operadores nacionales. Pero, desde el otro punto de vista, el TJUE literalmente destroza el principio de numerus clausus, al menos por su constricción a los tipos societarios nacionales. La idea de que la ley de un EM puede regular con pretensiones de exclusividad la manera en que se entra o se sale de una determinada forma social nacional, en relación con las formas sociales de salida o de llegada, salta por los aires desde el momento en que una u otra puede ser una forma social extranjera.

“Alemania ha sido uno de los Estados Miembros más afectados por la desaforada ‘movilidad’ impulsada por el TJUE”

Pero esta problemática se revela mucho más intensa cuando el cambio de forma se convierte en un objetivo en sí mismo, al margen de cualquier pretensión reestructuradora que involucre a más de una sociedad. Se trataría, directamente, de que una misma y única sociedad cambie de forma “jurídica”, por razón del traslado de su domicilio estatutario a otro EM y, por esta vía, de su nacionalidad, transformándose en una sociedad con la forma jurídica que corresponda en la nueva legislación. Tanto da que en el EM de acogida siga siendo una SA o una SRL, la cuestión es que será una SA o SRL distinta a la que era, pero su identidad subjetiva no cambia, no es una nueva sociedad, es la misma, sujeta a otro régimen jurídico (6). Es así un cambio de forma, por cambio de régimen jurídico, y por eso es mucho más que una simple transformación interna al estilo de la regulada en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales -LME-. El Derecho alemán resulta más expresivo que el nuestro al permitir la distinción semántica entra la modificación estructural por sí misma (transformación, si se quiere llamar así, para ellos Umwandlung), y la modificación específica por cambio de forma en el ámbito interno (Formwechsel, aunque en español también se habla de “transformación”). El TJUE, después de haber amagado en el famoso obiter de la sentencia del caso Cartesio (7), consuma en el caso Vale (8) al volver en contra del EM de destino el hecho de que éste admitiera la transformación por mero cambio de forma entre los tipos societarios nacionales. Desarrollando la idea implícita en Sevic, deja claro que una forma extranjera también es idónea para dar el salto a una forma social propia. Finalmente, el TJUE remata en el caso Polbud (9) al negar que el EM de origen puede imponer a la sociedad migrante su previa liquidación, aunque no se pronuncia sobre las condiciones que pueda poner el EM de destino, quizá adscrito a la teoría de la sede real.
De todos modos, a diferencia del cambio de sede real, que puede operar por la vía de hecho -cuestiones fiscales al margen-, en el cambio de sede estatutaria ha de intervenir el RM, y en ese sentido la adscripción de cada EM a una u otra teoría, unida a la falta de coordinación entre los procedimientos de los RRMM de los EEMM, puede generar situaciones de pérdida de inmatriculación, o de doble inmatriculación. La primera concurrió en el caso Vale, donde el RM italiano no esperó a que la transformación se inscribiera en Hungría para cancelar el asiento en Italia, dejando a la sociedad en tierra de nadie. La segunda en el caso Polbud, pues Luxemburgo ya había inscrito la nueva sociedad, mientras que Polonia se resistía a practicar la cancelación, es decir, la sociedad permanecía inscrita en dos EEMM.

“El Brexit ha venido a poner las cosas en su sitio, quedando estas sociedades al pairo”

Es de suponer que estos problemas de procedimiento se resolverán con la trasposición de la Directiva 2019/2121, de 27 de diciembre, sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (Directiva de movilidad). Sin embargo, no queda claro si entre los requisitos de constitución en el EM de destino puede estar que la sede real se encuentre enclavada en el mismo, cuando sea una exigencia de su propia legislación, pues no parece que la STJUE del caso Polbud lo excluya (10).

El laberinto de los espejos
En una frase ya convertida en clásica por lo mucho que la repite, la STJUE en el caso Daily Mail (11) declaró que las sociedades son entidades creadas en virtud de un ordenamiento jurídico nacional, por eso, “solo tienen existencia a través de las diferentes legislaciones nacionales que regulan su constitución y su funcionamiento”. En un arrebato lírico el Abogado General MADURO en sus conclusiones del caso Cartesio desarrolló esa idea diciendo que el EM determina las condiciones de la “vida y la muerte” de la sociedad, “el Estado nos lo dio y, por tanto, debemos conformarnos cuando el Estado nos lo quitó”. Pues bien, quizá no sea del todo así. Nadie cuestiona que cada EM regula la identidad y el modo de ser de sus propios tipos societarios, fuera de las exigencias armonizadoras impuestas por el Derecho derivado de la UE. En ese sentido, cada EM amuebla y decora su casa como le parece. Pero ya no resulta tan claro que esté en condiciones de controlar la entrada/salida de su propia casa, es decir, de fijar en qué términos se es o se deja de ser una forma social sujeta a su propia regulación, pues, si el EM admite el cambio interno entre formas sociales, también ha de admitir ese cambio desde/hacia formas extranjeras. Si a esto le sumamos la imposibilidad de reaccionar frente a situaciones que -para él- serían de irregularidad manifiesta, por la obligación de reconocer a la sociedad constituida en otro EM, el resultado es que sigue siendo “señor” de su casa, pero no controla el acceso. No siempre entrarán/saldrán por la puerta, también lo harán por la ventana, y encima tienen derecho a hacerlo, TJUE dixit. La situación final no deja de ser paradójica, porque, de un lado, se puede invocar la libertad de establecimiento, justo para no establecerse, en el sentido de no instalarse en un EM de una manera efectiva, pues solo se busca un domicilio estatutario (letterbox companies), mientras, de otro lado, se puede acabar tratando formalmente como sucursal al que es establecimiento principal, y en ocasiones único, de la sociedad. Nada es lo que parece. Un poco me recuerda la vieja atracción ferial del laberinto de espejos, donde resulta difícil encontrar la salida del laberinto por el reflejo de unos espejos que distorsionan la percepción del espacio. Pero es que, en realidad, al TJUE todo le vale para que las sociedades se muevan libremente por la UE y, por esa vía, forzar a los EEMM a que compitan entre sí para atraerlas (efecto Delawere), o, también, a que regulen la materia y fijen un procedimiento, aunque -quién sabe- puede que ese procedimiento venga a tapar la hemorragia antes provocada por el mismo TJUE. Y algo de eso sospecho que ha ocurrido con la Directiva 2019/2121.

Del hijo rebelde...
Como dije al principio, en este contexto Alemania ha sido uno de los EEMM más afectados por la desaforada “movilidad” impulsada por el TJUE. Fueron tantas las sociedades con sede real en Alemania, pero constituidas bajo la forma de una Company inglesa (pseudo-englische Gesellschaften, deutsche Limiteds), que el legislador tuvo que reaccionar con una reforma legal para simplificar y hacer más atractivas las formas sociales propias (Gesetz zur Modernisierug des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbrauchen, 2008). Muchas de estas sociedades, en ocasiones constituidas en Gibraltar (poco más de una hora en coche desde la espectacular playa de los alemanes en Tarifa), además, tampoco cumplían con su obligación de inscribir la sucursal en el RM alemán (§§ 13d, 13e HGB) (12), y respecto de las que sí cumplían, algunas después descuidaban su obligación en el RU de presentar el Annual Return en el Companies House, con la posible consecuencia de su cancelación en este segundo. Registralmente solo subsistía entonces una aparente sucursal, que encima no era tal. Para los muy rigurosos y metódicos alemanes una situación bastante irritante. Siendo así, el Brexit ha venido a poner las cosas en su sitio, quedando estas sociedades al pairo. Con singular delectación algunos comentaristas destacan cómo estas sociedades, que para ellos nunca han dejado de ser alemanas, al perder la protección de la doctrina del TJUE van a ser tratadas -por fin- como se merecen, como sociedades irregulares a las que se habrá de aplicar el régimen de la sociedad colectica (OHG) o de la sociedad civil (GbR), con la consiguiente responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales.

… al hijo pródigo
Pero en nuestra civilización está muy arraigada la imagen del hijo pródigo, por eso, aunque esas sociedades ya disponen de mecanismos para regularizar su posición, que lógicamente suponen trámites y gastos, en un país, y en el otro, el Gobierno federal alemán sintió la necesidad de presentar en 2018 una reforma -la cuarta- de la UmwG para facilitar ese retorno mediante una Fusión Transfronteriza -FT-, reforma que entró en vigor en enero de 2019. Para ello, además de establecer un régimen transitorio especial en el § 122m, ha modificado el § 122b para incluir en el ámbito subjetivo de la FT a las sociedades de personas con menos de 500 trabajadores. El objetivo es que esas “companies” alemanas puedan fusionarse con una sociedad comanditaria alemana, donde el socio colectivo sea una GmbH (GmbH&Co.KG), o su variante simplificada la Unternehmergesellschaft. La gracia del invento está en que, al tratarse de una modalidad de FT que no está dentro del ámbito subjetivo de la Directiva 2005/56 (ahora, art. 119 Directica 2017/1132), se les ofrece la posibilidad de renunciar al informe de fusión (§ 122e), es decir, se simplifican los trámites (desde Alemania, a ver qué dice el RU, y ya se sabe, “Roma traditoribus non praemiat”).

“Quien voluntariamente ha querido beneficiarse de otra legislación, no ha de recibir ahora un trato especial”

Con esto acabo. Para preparar este breve artículo, uno de los documentos cuya lectura más me ha complacido es el informe de la Asociación Alemana de Notarios (Deutscher Notarverein) sobre dicho proyecto de ley, y que se muestra muy poco favorable a la reforma. Para su autor, quien voluntariamente ha querido beneficiarse de otra legislación, no ha de recibir ahora un trato especial, precisamente para eludir las consecuencias que derivan de sus propios actos. Recuerda, citando a FLUME, que quien confíe en la palabra de un noble, en lugar de en el Derecho, habrá de conformarse cuando el noble no mantenga su palabra (“wer sich statt auf das Recht auf ein Edelmannswort verlässt, muß es hinnehmen, wenn der Edelmann sein Wort nicht hält”). Lo dicho, se sirve fría (13).

(1) STJUE de 12/09/2006 (Cadbury) C-196/2004: “la libertad de establecimiento implica… la posibilidad de que un nacional comunitario participe, de forma estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, y de que se beneficie de ello”.
(2) Insiste la STJUE de 02/04/2020 (Caisse) C-370/2017 en que la sucursal está destinada a ejercer una actividad económica efectiva, con cierta autonomía respecto del establecimiento principal, del que constituye una prolongación; también, STJUE de 11/04/2019 (ZX) C- 464/2018, STJUE de 05/07/2018 (AB) C-27/2017.
(3) STJUE de 05/11/2002 C-208/2000.
(4) STJUE de 30/09/2003 C-167/2001.
(5) STJUE de 13/12/2005 C-411/2003.
(6) Obsérvese que esta mudanza no ha de correr en paralelo con la de la sede real, que puede seguir instalada en el mismo EM, unas veces convirtiendo al establecimiento principal en sucursal de sí mismo, otras para lograr un feliz reencuentro entre la sede real y la estatutaria.
(7) STJUE de 16/12/2008 C-210/2006.
(8) STJUE de 12/07/2012 C-378/2010.
(9) STJUE de 25/10/2017 C-106/2016.
(10) Para la exposición de motivos de la propuesta de Directiva la autoridad competente del EM de destino debía velar porque la sociedad se atuviera a las disposiciones de su legislación nacional, “por ejemplo, que la empresa cuente con su domicilio real en su territorio” (p. 6, idea que repite en la p. 11 para la escisión). En cambio, el cdo. 44 D. 2019/2121 finalmente dice una cosa, pero en apariencia también la contraria, y así empieza afirmando lo siguiente: “la realización de una transformación transfronteriza conlleva para una sociedad un cambio de forma jurídica, sin perder su personalidad jurídica. Sin embargo, ni una transformación transfronteriza ni una fusión o escisión transfronteriza deben dar lugar a la elusión de los requisitos de constitución en el Estado miembro en el que la sociedad deba registrarse después de tal operación transfronteriza. Las sociedades han de respetar plenamente tales condiciones, incluidos los requisitos de que la sede principal se encuentre en el Estado miembro de destino y los relativos a la inhabilitación de los administradores”. Sin embargo, añade a continuación: “no obstante, en el caso de las transformaciones transfronterizas, la aplicación de dichas condiciones por el Estado miembro de destino no puede afectar a la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad transformada”. La locución adversativa con la que empieza la segunda oración, introduce una corrección o restricción del sentido de la primera, que en nuestro caso parece indicar que, a pesar de no respetar esa condición, el traslado se produce y no puede afectar a la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad, es decir, la autoridad competente no podría denegar la trasformación por este motivo, lo que equivale a dejar en nada dicho requisito, al menos para la constitución de la nueva forma social, distinto será para otro tipo de consecuencias.
(11) STJUE de 27/09/1988 C-81/1987.
(12) Se llegó a hablar de 60.000 sociedades en esta situación, y solo 7.400 de ellas con sucursal inscrita en el RM alemán.
(13) Será casualidad, pero el mismo día que revisaba las pruebas de este artículo -05/05/2020- se daba a conocer la decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre el programa de compras de deuda del Banco Central Europeo -BCE- en 2015 (2 BvR 859/15, 1651/15, 2006/15, 980/16), donde la Corte de Karlsruhe carga contra el TJUE, que hace dos años avaló la actuación del BCE. El Constitucional alemán considera que es su obligación revisar toda la actuación de instituciones de la UE, incluido el TJUE, por lo que -según algún comentarista de primera hora- el Constitucional se sitúa un peldaño por encima del TJUE. De la larga nota de prensa que publica la web del tribunal me permito destacar este párrafo: “si cada Estado miembro pudiera sin más reclamar que sus propios tribunales dictaminen sobre la validez de los actos jurídicos de la Unión, la primacía podría verse prácticamente socavada y se pondría en peligro la aplicación uniforme del derecho de la Unión. Si, por otro lado, los Estados miembros renunciaran por completo al control ultravires, entonces la disposición sobre la base convencional se trasladaría exclusivamente a las instituciones de la Unión, incluso si su comprensión jurídica resultara en un cambio del tratado o en una expansión de las competencias. Que en los -como era de esperar de acuerdo con las precauciones institucionales y procesales del derecho de la Unión- raros casos límite de posible exceso de competencia por parte de las instituciones de la Unión, la perspectiva constitucional y del derecho de la Unión no se armonizan completamente, es debido a la circunstancia, que los Estados Miembros de la Unión Europea siguen siendo dueños de los tratados también después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa y que no se ha excedido el umbral del estado federal”.

Palabras clave: Sociedad, Transformación, Sede real, Alemania, Brexit.

Keywords: Society, Transformation, Real seat, Germany, Brexit.

Resumen

El presente artículo, con la excusa de dar cuenta de una reciente reforma legal llevada a cabo en Alemania y que entró en vigor el pasado año, pasa revista a la doctrina reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre movilidad de las sociedades en el ámbito de dicha Unión, sobre todo desde la contraposición entre las llamadas teorías de la sede real y de la constitución. Se destaca, también, alguna duda que al respecto puede suscitar la reciente Directiva 2019/2121 de movilidad.

Abstract

While ostensibly discussing a recent legal reform carried out in Germany which entered into force last year, this article reviews the recent doctrine of the Court of Justice of the European Union concerning the mobility of companies within the Union, and especially considering the contradiction between the real seat theory and the foundation theory. It also highlights some doubts in this area that may arise from the recent Directive 2019/2121 on mobility.

 

 

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