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Por: IGNACIO FERNÁNDEZ LARREA
Abogado. Doctor en Derecho
i.fernandez@despachofl.es


PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

Dicebamus hesterna die… (1). En la parte anterior de este artículo tratábamos de analizar la intervención del notario en la fase primigenia del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante, AEP), examinando los problemas a que habitualmente daba lugar la solicitud de inicio, la designación del mediador y las comunicaciones iniciales a dirigir por el fedatario público, y dejando para un momento ulterior (que ahora aquí se concreta) el examen de las actuaciones que hubiera de desarrollar durante la tramitación posterior del propio AEP y el más que previsible concurso consecutivo asociado al fracaso de este, analizando asimismo el aspecto retributivo de la intervención notarial.

Precisamente con respecto a las comunicaciones a efectuar por el notario, y dado que algunos fedatarios me han preguntado al efecto, me veo poco menos que obligado a reflejar aquí mi criterio respecto a la comunicación que ahora ha de producirse al juzgado cuando, mediando dos intentos de designación de mediador concursal, el mismo no haya podido verificarse. Como ya adelanté en mi anterior artículo, en razón de la situación de crisis sanitaria asociada a la covid-19, y con una vigencia exclusivamente prevista por ahora hasta el 14 de marzo de 2021, el RDLey 16/2020, optó por la consideración del supuesto de hecho (imposibilidad de designación de mediador) como circunstancia habilitante para la solicitud de concurso consecutivo señalando en su artículo 17 (2) que “se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado”.

“La comunicación que ahora ha de producirse al juzgado cuando, mediando dos intentos de designación de mediador concursal, el mismo no haya podido verificarse”

Surge aquí, ante la indefinición legal, cierta duda respecto a si esa comunicación al Juzgado ha de efectuarse por el notario que ha intentado infructuosamente la designación, o por el propio deudor, siendo en mi opinión el deudor el que ha de comunicar dicha circunstancia. En primer lugar, porque la única obligatoriedad de comunicación al juzgado que impone al notario en cuanto tal (3) el TRLC (art. 648) presupone, precisamente, la previa aceptación del cargo por el mediador (4), con lo cual no resulta de aplicación a este supuesto, en el que lo que viene a concurrir es la inexistencia de aceptación alguna. Y, en segundo lugar, porque el acudir a un concurso consecutivo cuando no ha habido ni tan siquiera posibilidad de verificar un efectivo intento de acuerdo extrajudicial de pagos es algo que debe quedar exclusivamente sometido a la libre voluntad de este deudor. No tiene sentido con respecto a este deudor que se ha visto privado por circunstancias ajenas a su voluntad del intento de acuerdo extrajudicial el obligarle a acudir a un procedimiento con tan potenciales consecuencias gravosas como es el concurso consecutivo. Ha de ser este deudor el que, analizando sus propias circunstancias, decida si le resulta conveniente, o no, acudir directamente a ese procedimiento judicial aún no precediéndole una mediación, decisión volitiva que obviamente se vería frustrada si se considera que el notario ha de comunicar necesaria y forzosamente al juzgado el intento fallido de designación “a los efectos de iniciar concurso consecutivo”, que es lo que literalmente señala el citado artículo 17 del RDLey 16/2020 (5).
Cuestión diferente es qué ocurrirá cuando pierda su vigencia ese régimen excepcional de equiparación de la falta de designación de mediador al intento válido de AEP, esto es, cuando lleguemos al 14 de marzo de 2021.
En tal caso, es cierto que el artículo 705.2 TRLC contiene una mención a cierto deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo por parte del notario por imposibilidad del AEP (6), pero en mi opinión dicho artículo está absolutamente inconexo con el caso que ahora nos ocupa de ausencia de designación de mediador concursal, porque este precepto establece que el comienzo del plazo de dos meses en que ha de verificarse esa comunicación al juzgado se empieza a contar “desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores”, con lo cual, si no habido designación de mediador concursal (supuesto, insisto, que es el que nos ocupa) es evidente que en ningún caso ha podido comunicarse esa “apertura de negociaciones con los acreedores” a que se refiere el precepto, pues esta comunicación, conforme al artículo 583 TRLC, se produce por el notario precisamente “una vez aceptado el nombramiento por el mediador”.
Consecuentemente, la expiración el 14 de marzo de 2021 del régimen excepcional ahora previsto nos va a reconducir a la situación “tradicional” previamente padecida y que me llevaba en mi anterior artículo a aludir al notario-Sísifo pues el Texto Refundido no ha variado a este respecto la anterior redacción de la Ley Concursal y, por tanto, no habiendo previsión legal respecto a las consecuencias de la falta de designación de mediador concursal, volverá a reabrirse la anterior polémica al respecto. Y ello con incluso un agravante que ya puse de manifiesto, concretado en que el criterio de la respuesta de la DRGN de 14 de mayo de 2019 (que orientó en el sentido de que con el transcurso de dos meses desde el primer intento de designación pudiera ya aquél fedatario dejar “la roca” en reposo y cesar en los intentos de designación) no encuentra ya, con la nueva redacción del artículo 705 TRLC, las mismas posibilidades de aplicación o interpretación analógica a que daba pie la redacción del artículo 242.bis.1 de la hoy derogada Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal (LC). En definitiva: si alguien no lo remedia, volveremos más que probablemente a encontrarnos el año que viene con el notario-Sísifo y su roca.

“Si alguien no lo remedia, volveremos más que probablemente a encontrarnos el año que viene con el notario-Sísifo y su roca”

Tras estas actuaciones iniciales, y habiendo mediado nombramiento de mediador concursal, la intensidad de la labor notarial en relación con el AEP se atenúa considerablemente durante la tramitación del mismo pues sus actuaciones se limitarán a las relativas a su conclusión. Habrá de desarrollar las actuaciones propias relativas a la formalización del acuerdo (arts. 678 a 682 TRLC): elevación a escritura pública de la propuesta en su caso aceptada por los acreedores; diligencia de cierre del expediente; comunicación de dicho cierre al juzgado competente para la declaración de concurso del deudor y a los registros públicos; y publicación en el registro público concursal. También habrá de afrontar, en su caso, el acta notarial de constancia del cumplimiento íntegro del acuerdo (art. 694 TRLC) (7).
Por supuesto, lo anterior se entiende para el deseable supuesto en que el notario no se vea afectado por una irrefrenable atracción hacia el riesgo y en lugar de decantarse por los menos inciertos puenting o paracaidismo en caída libre decida asumir las funciones de mediador. Si osadamente optara por ello, deberá acometer todas las funciones propias del mediador concursal, que no parece aquí oportuno detallar. Y, además, deberá hacerlo sin que exista especificidad legal alguna al efecto (8), más allá de los irrelevantes plazos especiales de quince días para la comprobación de créditos y para la convocatoria a acreedores previstos respectivamente para el caso de notario-mediador en los artículos 660 y 662 TRLC (9). Si a ello unimos la más que exigua retribución de mediador concursal que le correspondería, y que el régimen de responsabilidad de los notarios que intervengan como mediadores en los AEP queda referido (art. 642 TRLC) a un ulterior desarrollo reglamentario del que aún nada se sabe…, la opción del puenting gana enteros.
Finalmente, ya anticipábamos que también analizaríamos en esta segunda parte del artículo el aspecto retributivo de la intervención notarial en el AEP, cuestión retributiva que en general deviene como relevante para todos los profesionales que tenemos la impertinente aspiración (no siempre consumada) de cobrar por nuestro trabajo (10). A este respecto, el artículo 242.bis.4.º LC relativo a las especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios establecía que “Las actuaciones notariales o registrales descritas en el artículo 233 no devengarán retribución arancelaria alguna”. Frente a ello, el actual y ya vigente artículo 653 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) prescribe que ”Si el deudor fuera persona natural no empresario, las actuaciones notariales o registrales descritas en este capítulo no devengarán retribución arancelaria alguna”. Pues bien, la aparentemente inocua modificación legal de la remisión normativa puede dar lugar a cierta interpretación, que acarrearía trascendentes consecuencias en una cuestión siempre tan sensible como es la retributiva.
En efecto: con respecto al criterio obrante en la extinta LC, la RDGRN de 16 de noviembre de 2016 (11) tras señalar con carácter general que “las exenciones, reducciones o bonificaciones en materia arancelaria son siempre de interpretación restrictiva o rigurosa” limitó exclusivamente el no devengo arancelario a las materias específica y concretamente reseñadas en dicho artículo 233 LC (12), esto es: nombramiento de mediador; aceptación del nombramiento; comunicación del nombramiento a Registros Públicos y Juez competente; publicación en el Registro Público Concursal; y comunicación telemática a la AEAT, a la Seguridad Social y a la representación de los trabajadores. Consecuentemente con esta interpretación de la DGRN -perfectamente ajustada a la redacción de la LC- las actuaciones notariales de comprobación por parte del notario de cumplimiento por el deudor de los requisitos para el AEP, y de la suficiencia y veracidad de la documentación aportada, sí podrían devengar arancel, puesto que estas actuaciones no se encontraban nominadas en el restringido y acotado ámbito del artículo 233 LC que mencionaba y detallaba la DGRN, sino en el artículo anterior, el artículo 232 LC. Y ello, de acuerdo al propio criterio de la DGRN, por mucho que éstas fueran conexas antecedentes con aquellas (13).

“Un cambio de aparente mera remisión sistemática conlleva consecuencias lesivas para la -ya por otra parte, exigua e incluso incierta- retribución notarial en el expediente de AEP”

Sin embargo, y como hemos puesto de manifiesto, el vigente TRLC no restringe ahora la ausencia de devengo arancelario a las actuaciones notariales contempladas en un específico y concreto artículo, sino que efectúa la remisión a todas las “descritas en este capítulo”. Y en este capítulo II del Título III del Libro Segundo del TRLC, se encuadra el artículo 640 (“De la tramitación de la solicitud”) donde se recogen todas esas actuaciones de comprobación previa y comunicación al deudor por parte del notario que antes insisto, por quedar extramuros del artículo 233 LC sí podrían ser objeto de devengo arancelario conforme al expreso criterio de la DGRN, y que ahora cabría entender que no (14). Consecuentemente, y en mi opinión, un cambio de aparente mera remisión sistemática podría conducir a una interpretación de consecuencias lesivas para la -ya por otra parte, exigua e incluso incierta- retribución notarial en el expediente de AEP.
Frente a ello sería perfectamente posible argumentar no solo el carácter contrario al espíritu y finalidad de la norma de dicha interpretación y el absurdo resultado a que abocaría, sino igualmente podría oponerse que la habilitación refundidora no autoriza a modificaciones de ámbito sustantivo en la norma a refundir, so pena de incurrir en extralimitación ultra vires. Si se entiende que la redacción del artículo 653 TRLC conlleva la exoneración de devengo de arancel notarial respecto a actuaciones que, con arreglo a la LC, no quedaban exoneradas y sí sujetas a arancel, es evidente que se habría desbordado el límite de la refundición incurriendo en aquella extralimitación ultra vires (15) que faculta a los tribunales a inaplicar el precepto que se considere que excede de la materia que es objeto de refundición, sin necesidad incluso de previa declaración de inconstitucionalidad (16).
Como colofón a todo lo expuesto en las dos partes de este artículo y desde la objetividad y ausencia de corporativismo que me permite el ser ajeno al cuerpo notarial solo me resta señalar que la regulación de su intervención en el expediente de AEP es, por un lado, acreditativa de la importancia y esencial relevancia que la labor del notario ostenta en nuestro ordenamiento jurídico pero, paradójica y muy lamentablemente, es también clara prueba de la minoración en la valoración del mismo que viene perpetrando recurrentemente nuestro legislador.

(1) Si la autoría de la frase no resultara hoy discutida, aún andarían los herederos de Fray Luis de León reclamando derechos de autor pues, enmarcándose supuestamente en una clase de Teología escolástica, cabría defender su imprescriptibilidad y vigencia in aeternum (no se me incomode ningún compañero jurista, que la anterior afirmación de vigencia de derechos solo viene presidida por el animus iocandi).
(2) Actual art. 12 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (BOE núm. 250 de 19 de septiembre de 2020), que mantiene intacto el anterior contenido, aunque cambiando el título del artículo: “Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, concurso consecutivo y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.”. Aun no versando específicamente sobre la materia que nos ocupa, no me resisto a destacar que tan recientísima Ley contempla en su DF 13ª un futuro proyecto de ley para “habilitar la intervención telemática notarial y registral con el objetivo de facilitar la prestación de los servicios notariales y registrales sin necesidad de presencia física”.
(3) El deber especial de comunicación/solicitud del concurso consecutivo solo opera, como luego detallaré, para el caso de que el notario acepte ser mediador.
(4) Art. 648 TRLC: “Aceptado el cargo por el mediador, el notario, el registrador o la Cámara Oficial comunicará al juzgado competente para la declaración de concurso del solicitante el propósito del deudor de negociar con los acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos…”
(5) Insisto: actual artículo 12 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre.
(6) “Cuando el deudor fuera persona natural que no tenga la condición de empresario, transcurridos dos meses a contar desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, si el notario o, en su caso, el mediador concursal considerase que no es posible alcanzar un acuerdo, deberá solicitar la declaración de concurso consecutivo dentro de los diez días siguientes. A la solicitud acompañará el solicitante un informe explicativo de esa imposibilidad de acordar”.
(7) Considero que el deber especial de solicitar el concurso consecutivo reflejado en el art. 705 TRLC solo y exclusivamente asiste al notario cuando éste haya decidido asumir las funciones de mediador concursal, pues su plazo de dos meses comienza a computar “desde la comunicación de la apertura de las negociaciones”, y ello presupone la existencia de mediador (ya sea por la designación de uno, propiamente dicho, o por la asunción de sus funciones por el notario).
(8) Recordemos entre otros aspectos que, a diferencia con lo que ocurre con el mediador concursal “ordinario” (art. 709 TRLSC), el notario que asuma dichas funciones no va a verse luego abocado a desempeñar la labor de Administración Concursal en el más que probable posterior concurso consecutivo.
(9) Irrelevantes porque, en rigor, no generan ventaja alguna, pues los 15 días para el notario se cuentan desde la presentación de la solicitud por el deudor, mientras que el menor plazo de 10 días aplicables al mediador concursal, se ve sin embargo compensado al contarse desde su aceptación.
(10) Memorable a este respecto el artículo publicado hace ya varios años en esta misma revista (nº 36) por Fernando Olaizola, titulado “La retribución del notario y el técnico Miele”.
(11) Complementada por la nota del Colegio Notarial de Cataluña de 25 de enero de 2017.
(12) Frente a ello, pudiera objetarse que la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos prescribe en su art. 2.4 que “La solicitud de iniciación del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, así como los trámites notariales o registrales previstos en el artículo 233 para el nombramiento del mediador concursal, no conllevarán coste alguno para las personas naturales no empresarios”, pero la DGRN es clara y taxativa en cuanto a circunscribir el ámbito estricto del no devengo exclusivamente a lo reflejado en el art. 233 LC, y además no resultaría aceptable que una Orden Ministerial viniera a alterar con esos efectos lo regulado en cuanto a la gratuidad por la LC.
(13) RDGRN 16 de noviembre de 2016: “Por tanto, únicamente no devengarán retribución arancelaria la documentación de actuaciones expresamente previstas en el artículo 233, y no otras, aunque sean conexas o consecuencia de aquellas, incluso aunque se documenten el mismo instrumento”.
(14) Sí serán, en todo caso, objeto de devengo arancelario (y aquí entiendo que sin posibilidad de interpretación sensu contrario alguna) las actuaciones relativas a la formalización del acuerdo (arts. 678 a 682 TRLC) y de constancia del cumplimiento íntegro del acuerdo (art. 694 TRLC) que hemos ya detallado ut supra.
(15) Otra extralimitación ultra vires por parte del TRLC ya ha sido puesta de manifiesto por el Auto del JM 7 de Barcelona, de 8 de septiembre de 2020, y precisamente respecto a algo de tanta relación con la materia que nos ocupa como es el tratamiento que da a la exoneración del crédito público en el posterior concurso consecutivo.
(16) STC 118/2016, de 28 de julio, invocada por la STS (Social) 994/2018, de 29 de noviembre.

Palabras clave: Acuerdo extrajudicial de pagos, Función notarial, Mediador concursal.

Keywords: Out-of-court payment agreement, Notarial function, Bankruptcy mediator.

Resumen

En la parte anterior de este artículo tratábamos de analizar la intervención del notario en la fase primigenia del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, examinando los problemas a que habitualmente daba lugar la solicitud de inicio, la designación del mediador y las comunicaciones iniciales a dirigir por el fedatario público, dejando para esta segunda parte el examen de las actuaciones que hubiera de desarrollar durante la tramitación posterior del propio acuerdo extrajudicial de pagos y el más que previsible concurso consecutivo asociado al fracaso de éste, analizando asimismo el aspecto retributivo de la intervención notarial.

Abstract

The first part of this article examined the intervention of notaries in the first phase of proceedings for an out-of-court payment agreement, and considered the problems that the application to begin proceedings entailed, the appointment of the mediator and the initial communications to be supervised by the notary public. This second part examines the actions to be carried out during the subsequent formalities involved in the out-of-court payment agreement itself, and the highly foreseeable consequential bankruptcy associated with its failure, and also studies the remunerative aspect of the notarial intervention.

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