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REVISTA93

ENSXXI Nº 94
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2020

Por: ASCENSIÓN LECIÑENA IBARRA
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Murcia


CONGRESO NOTARIAL

(1) Prima facie, poco aportaría al discurso que da pie a esta colaboración la afirmación irrebatible de que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD) forma parte del ordenamiento jurídico interno español y sus normas y principios son de obligado cumplimiento. Más, si el aserto se contextualiza en el momento actual, el mismo sin duda desvelaría una preocupante realidad pues, pese a la incontestable obligatoriedad, habrían pasado más de doce años desde su entrada en vigor sin que el legislador español hubiera culminado una de las reformas de más hondo calado que se precisan para incorporar a nuestro ordenamiento jurídico algunos de los postulados que recoge el Tratado: en concreto, el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad y el diseño de un sistema de apoyos que posibilite el ejercicio de la misma en condiciones de igualdad, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Pese al trasfondo preocupante que tal constatación implica, todo apunta a que el recelo hacia nuestro legislador toca a su fin pues, restablecida la nueva normalidad parlamentaria en la XIV legislatura, el Gobierno ha remitido al Congreso para su tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (BOCG. Congreso de los Diputados, 17 de julio 2020, Serie A, nº 27-1, pp. 1-56, en adelante PL). Parece, por tanto, que el perentorio cambio legislativo que nuestro ordenamiento civil lleva años demandando no tardará en llegar. Más, aun consumada que sea la reforma legislativa, seamos conscientes de lo mucho que quedará por hacer pues una plataforma normativa nueva, sin estímulos económicos en su implementación y cambio de mentalidad en quien ha de llevarla a efecto, difícilmente podrá conseguir los objetivos que con la misma se pretenden alcanzar.

“Las personas con discapacidad toman sus propias decisiones, por sí o debidamente asistidas, sin que el apoyo que, en su caso, pudieran necesitar para adoptarlas sirva para completar, ni mucho menos sustituir, su voluntad”

Más no es este el escenario para elucubrar sobre lo que el futuro nos reivindique sino para trabajar con un propósito claro que, lejos de la divagación, ofrezca unas reflexiones, espero que atinadas, sobre uno de los aspectos más relevantes de la reforma, el respeto a los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que huelga decir, la disfrutan en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Modo de proceder con el que se hace efectivo el otrora quimérico “derecho a asumir riesgos y a cometer errores” reconocido como obvia manifestación del respeto mencionado por la Observación general nº 1 (2014) del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la ONU, artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley, CDPD/C/GC/1, 19 de mayo de 2014, párrafo 22 (en adelante Observación nº 1).
Establece el artículo 250 PLCC que las instituciones jurídicas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Enumeración poco original pues recoge tres figuras ya reguladas en nuestro ordenamiento, si bien es cierto que a la primera citada se le dotaría de un protagonismo del que carecía hasta ahora, convertida en una institución estable con vocación de permanencia. Y es que, frente al carácter provisional y transitorio que refiere el actual artículo 303 CC, el artículo 263 PLCC permitiría que el guardador de hecho que viniera ejerciendo adecuadamente su función continuase en su desempeño a menos que existieran medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial que se estuvieran aplicando eficazmente.
Las tres formas de apoyo mencionadas dan testimonio de cómo el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad se erige en protagonista, no solo de las actuaciones de las personas que prestan el apoyo sino también de la propia existencia de este, habiendo desaparecido del Proyecto de ley las escasas manifestaciones del interés objetivo que aún recogía el anteproyecto. En este sentido, véase el artículo 264 PLCC que, al reconocer la posibilidad de impugnar los actos realizados por el guardador relativos a la persona a la que presta su apoyo o a los bienes de esta solo si no respondieron a su voluntad, deseos y preferencias, orilla, con cuestionable acierto para el tráfico, el criterio objetivo de la utilidad recogido en el anteproyecto y en el actual artículo 304 CC. 

“La persona con discapacidad es soberana para decidir si quiere que actúen las medidas de apoyo previstas en la ley o, por el contrario, prefiere organizar ella misma la forma en que haya de ejercer su capacidad jurídica”

Consciente de las limitaciones de espacio que ofrece esta colaboración, dedicaré las páginas que siguen a poner de manifiesto la realidad de las anteriores afirmaciones.
- Como corolario del artículo 12 CDPD, las personas con discapacidad toman sus propias decisiones, por sí o debidamente asistidas, sin que el apoyo que, en su caso, pudieran necesitar para adoptarlas sirva para completar, ni mucho menos sustituir, su voluntad.
Como interpretó el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la Observación nº 1, pt. 12, el reconocimiento a las personas con discapacidad de capacidad jurídica en igual condiciones que las demás que recoge en artículo 12 CDPD incluye “la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos por el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin”. 
Por ello, cuando su situación se lo permita, entiendo que nada impide que las decisiones que les conciernen puedan tomarlas por sí solas, en igualdad de condiciones con las demás. Ahora bien, cuando las deficiencias que padecen lo aconsejen, las personas con discapacidad intelectual o psicosocial adoptarán sus decisiones con la asistencia de una persona de apoyo que les ayudará en todo el proceso formativo de su voluntad hasta que aquellas puedan prestar su consentimiento.
Así se recoge en la Observación nº 1, pt. 17, cuando puntualiza que los apoyos nunca pueden consistir en decidir por las personas. Y así se incorpora en el artículo 249.2 PLCC al detallar que las personas que presten apoyo… procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias.
Por tanto, que el otorgante presente una discapacidad intelectual o psicosocial (aunque tal discapacidad estuviera reconocida por una certificación administrativa) no debe ser, por sí misma, causa suficiente para rechazar su participación en el acto que se esté otorgando o que se solicita, siempre que la persona pueda culminar con éxito, con la asistencia debida, el proceso formativo de su voluntad.

“Aunque la persona nada hubiera previsto para el futuro acerca del ejercicio de su capacidad jurídica, llegado el momento de precisar apoyos en la toma de sus decisiones, se le reconoce el derecho a elegir qué persona quiere que los preste”

Ahora bien, si tras haber hecho un esfuerzo considerable y, pese a la asistencia de la persona de apoyo, resultara imposible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, se deberá requerir la presencia de apoyos más intensos de tipo representativo a los que hace referencia el artículo 249.3 PLCC, que tendrán que tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración. Como recoge la Observación nº 1 pt. 21, en estos casos la determinación del "interés superior" debe ser sustituida por la "mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias". Modo de actuación aplicable a mi entender a cualquier forma de apoyo con funciones representativas, incluida la que atañe al guardador de hecho, pese a que el artículo 263.2 PLCC guarde silencio al respecto.
No obstante, podría darse el supuesto, por residual y excepcional no menos posible, de que el representante, pese a todo, no pudiera alcanzar la "mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias". En este caso, entiendo que no le quedaría otra opción que buscar el interés objetivo de la persona, aunque tal posición evoque comportamientos tuitivos de corte paternalista que creo que en este caso podrían estar más que justificados. 
Entre al apoyo asistencial en la toma de decisiones por parte de la persona con discapacidad y el apoyo representativo hay autores que, tomando como referencia lo que han regulado otros ordenamientos, abogan por la posibilidad de un acuerdo de apoyo en la toma de decisiones o de codecisión, libremente adoptado por la persona que precisa el apoyo. En este caso, el apoyo no solo estaría presente en el iter formativo sino también en la prestación del consentimiento (2). Lo cual, como apunta el autor, “permitirá además aliviar de algún modo la sobrecarga de trabajo que sin duda recaerá sobre los órganos judiciales con los nuevos procedimientos -que requerirán una evaluación más compleja y personalizada de las medidas de apoyo precisas, así como su revisión periódica-”.

“La persona puede elegir el apoyo, pero de igual manera tiene derecho a rechazarlo, a poner fin a la relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento”

Comparto la opinión de este autor: si la persona puede organizar la toma de decisiones eligiendo quién ha de ser el que le ayude a tomarlas, por qué no permitir que elija a quién las tome conjuntamente con ella. 
- La persona con discapacidad es soberana para decidir si quiere que actúen las medidas de apoyo previstas en la ley o, por el contrario, prefiere organizar ella misma la forma en que haya de ejercer su capacidad jurídica.
Cuando no existe una manifestación previa por parte de la persona diseñando la forma en que quiere tomar sus decisiones en el futuro, por ejemplo, a través del otorgamiento de poderes preventivos o diseñando la autocuratela, a falta de medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente, será el guardador el que preste los apoyos (art. 250.3 PLCC). Los apoyos de origen legal o judicial solo procederán, por tanto, en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate (art. 249.1 PLCC). Entiendo que el defecto de voluntad nos sitúa en un escenario en el que no exista otra medida de apoyo para la persona con discapacidad (así lo recoge el art. 268 para la curatela), incluido un guardador de hecho pues, de existir este, su sola presencia podría implicar una voluntad, actual o pretérita, conforme con su actuación.
Más dificultad entrañaría la interpretación de la referencia a la insuficiencia de la voluntad de la persona. ¿Insuficiencia de la voluntad para la elección del apoyo que le va a asistir? O, ¿insuficiencia de la voluntad para poder tomar por sí misma las decisiones que le incumben, aun con la asistencia del apoyo? Si entendemos por insuficiente lo que no es bastante para lo que se necesita (RAE), es complicado entender que la insuficiencia se refiera a la elección de apoyo. O hay voluntad de la persona en cuanto a los apoyos que quiere o no la hay; pero que no haya suficiente no acaba de entenderse. Por ello creo más atinada la interpretación que refiere la insuficiencia de la voluntad, a la imposibilidad de culminar un proceso decisorio, aun con la asistencia del apoyo. Desde esta óptica, tendría sentido entender que dentro de la referencia a los apoyos de origen legal o judicial del artículo 249.1 PLCC se incluiría también la actuación representativa del guardador de hecho cuando el acto lo requiera (art. 263.2 PLCC). 
- Aunque la persona nada hubiera previsto para el futuro acerca del ejercicio de su capacidad jurídica, llegado el momento de precisar apoyos en la toma de sus decisiones, se le reconoce el derecho a elegir qué persona quiere que los preste. 
En cuanto al nombramiento del curador, cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá proponer en escritura pública el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador (el art. 271 PLCC). 
La propuesta de nombramiento y demás disposiciones voluntarias vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela (arts. 272 y 276 PLCC) salvo que, a juicio de esta existan circunstancias graves desconocidas por quien las estableció o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones, en cuyo caso podrá el juez prescindir total o parcialmente de tales disposiciones. De cualquier modo, el juez no podrá nombrar curador a quien haya sido excluido por la persona que precise el apoyo (art. 275 PLCC). 

“Las personas que presten el apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, no en lo que se suponga que es su interés superior”

Con carácter general, nada establece el Proyecto de ley sobre la posible incidencia de la voluntad de la persona con discapacidad en relación con la designación del defensor judicial. Solo en el supuesto concreto previsto en el artículo 283 PLCC, cuando haya que nombrar defensor judicial para sustituir al curador que no puede actuar por imposibilidad transitoria del curador para actuar o cuando exista un conflicto de intereses ocasional entre él y la persona a quien preste apoyo, se permite que antes del nombramiento, se oiga a la persona que precise el apoyo y se respete su voluntad, deseos y preferencias.
El artículo 297 PLCC declara aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción del curador, así como las obligaciones de que a este se atribuyen de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo. Está claro, por tanto, que el juez no podrá nombrar defensor a quienes hayan sido excluidos por la persona que precise apoyo, al ser esta una causa de inhabilidad para el curador que se hace extensiva a aquel, más nada se recoge sobre si vincula al juez el posible nombramiento que para el cargo judicial haya dejado dispuesto la persona con discapacidad. Teniendo en cuenta que se prevé que el defensor pueda ser nombrado como modalidad de apoyo de forma ocasional, aunque sea recurrente (art. 250.5 PLCC), no parece extraño que la persona con discapacidad hubiera dejado establecido con carácter previo quién pudiera ser designado para tal fin. Y en este escenario entiendo que el juez tendría que respetar su voluntad, salvo que se dieran circunstancias graves desconocidas por quien las estableció o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones que aconsejen al juez apartarse de la propuesta formulada.
En relación con el guardador de hecho, quiero llamar la atención sobre un punto del Proyecto que, a mi juicio, no encontraría fácil acomodo en el respeto que el juez debe mostrar por la voluntad de la persona con discapacidad. Entendiendo que la presencia del guardador pudiera implicar la voluntad conforme del guardado con su intervención, no encuentro justificación para que cuando la naturaleza del asunto lo exija pueda nombrar un defensor judicial existiendo un guardador que esté ejerciendo adecuadamente la guarda (art. 263, último párrafo). Si se quiere que tal actuación encaje en el artículo 12 CDPD debería venir acompañada de una explicación en cuanto medida de reacción ante una influencia debida o cualquier supuesto de abuso imputable al guardador. De lo contrario, inquieta pensar si esta actuación judicial obviando la voluntad de la persona no podría convertir a la guarda en una medida de apoyo de incierta suerte, al quedar su reconocimiento al albur de que el juez que deba conocer de ella no prefiera articular los apoyos que se precisan por la vía del nombramiento de un defensor judicial, de forma ocasional, aunque sea recurrente.

“En este escenario creado tras la CDPD resultaría extraña a esta encomienda el desempeño de cualquier labor de protección y vigilancia, propias de un modelo paternalista ya superado”

Justificación que habría que hacer extensiva también al supuesto que recoge el artículo. 267.4 PLCC, de extinción de la guarda de hecho cuando, a solicitud del Ministerio Fiscal o de quien se interese por ejercer el apoyo de la persona bajo guarda, la autoridad judicial lo considere conveniente. Téngase en cuenta que la redacción del precepto refleja el cambio de un guardador, que podría contar con el beneplácito del guardado, porque el juez lo considera conveniente, ¿ignorando la voluntad de este?
- La persona puede elegir el apoyo (3), pero de igual manera tiene derecho a rechazarlo, a poner fin a la relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento (Observación nº 1 pt. 29.g).
A la luz de tal afirmación, el Proyecto de ley recoge como causa de extinción de la guarda la propia solicitud del guardado de que se organice de otro modo (art. 267 PLCC). Igualmente, en cuanto al cambio de curador, véase el artículo 278 PLCC o el artículo 42 bis.c.1 PLLJV permite que el curatelado solicite la revisión de la medida antes de los tres años que como plazo máximo recoge el artículo 268 PLCC.
- Las personas que presten el apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, no en lo que se suponga que es su interés superior objetivo (Observación General nº 1, pt. 29.b, art. 268 PLCC).
- El artículo 249 PLCC, último párrafo, en consonancia con el 12.4 CDPD, recoge que el Juez podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a esos criterios, proporcionando protección contra los abusos y la influencia indebida (art. 270 PLCC), riesgo este que, como puntualiza la Observación nº 1, pt. 22, puede verse exacerbado en el caso de aquellas personas que dependen del apoyo de otros para adoptar decisiones. Se considera que hay influencia indebida cuando la calidad de la interacción entre la persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o manipulación.
No quiero terminar esta colaboración sin llamar la atención sobre la consecuencia que sobre las personas que prestan apoyo va a tener la realidad a la que se ha hecho referencia supra. El reconocimiento a las personas con discapacidad de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida trae consigo necesariamente un cambio en la función que han de desempeñar las personas que les asistan en este logro, limitada a facilitar la toma de decisiones en el ejercicio de su autonomía. En este escenario creado tras la CDPD resultaría extraña a esta encomienda el desempeño de cualquier labor de protección y vigilancia, propias de un modelo paternalista ya superado.
Téngase en cuenta que el artículo19 CDPD declara el derecho de las personas con discapacidad a gozar de una vida independiente, de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico; realidad que no se compadece con la existencia de una persona que las vigile y controle, salvado lo que al respecto pueda recoger un pronunciamiento judicial respecto al curador con facultades representativas que conviva con ellas.

(1) La presente colaboración ha sido realizada en el marco del Proyecto RTI2018-095751-B-I00 “El ejercicio de los derechos en el marco del envejecimiento activo” (EDEA), financiado por: FEDER/Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades /Agencia Estatal de Investigación, y del que son investigadores principales la Dra. Leciñena Ibarra y el Dr. Cobacho Gómez.
(2) Así véase MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, A.L. “Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Enseñanzas de las recientes reformas legislativas, en Argentina e Irlanda”, Derechos y Libertades, número 37, Época II, junio 2017, DOI: 10.14679/105, p. 191.
(3) Con parecido planteamiento, véase MARTÍNEZ-PUJALTE, A.L., “A propósito de la reforma de la legislación española en materia de capacidad jurídica: la voluntariedad como nota esencial del apoyo”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía de Derecho, número 42, 2020, p. 254.

Palabras clave: Apoyos, Voluntad, Preferencias, Asistencia, Representación.
Keywords: Support, Desire, Wishes, Assistance, Representation.

Resumen

Tras la aprobación de la Convención, el reconocimiento a las personas con discapacidad de capacidad jurídica en igualdad de condiciones con la demás trae como consecuencia que todas las decisiones que les conciernen pueden ser tomadas por sí o debidamente asistidas, sin que el apoyo que, en su caso, pudieran necesitar para adoptarlas sirva para sustituir su voluntad. Apoyos que podrá ser diseñados por ellas mismas, si así lo desean, para el ejercicio en el futuro de su capacidad jurídica. Y si nada hubieran previsto al respecto, llegado el caso, se les reconoce el derecho a elegir qué persona quieren que los preste, que deberá actuar en todo momento atendiendo a su voluntad y preferencias. Con la reforma se destierra definitivamente el interés objetivo como criterio a seguir en la actuación de las personas que prestan apoyo, incluso cuando las mismas actúen con facultades representativas, quedando sustituido por la "mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias".

Abstract

Since the approval of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, the recognition of legal capacity for people with disabilities on equal terms with others means that they may take all the decisions that affect them either on their own behalf or with the appropriate assistance, without the support that they may require to adopt them being able to override their wishes. They may design this support themselves to exercise their legal capacity in the future, if they so wish. If they have not stipulated anything in this regard, if the situation arises, they are recognised as being entitled to choose the person they wish to provide the support, who must act according to their wishes and preferences at all times. The reform finally ends objective interest as a criterion to be followed in the actions of people providing support, even when they act based on powers of attorney, and replaces it with the "best possible interpretation of the wishes and preferences."

 

 

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