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REVISTA96

ENSXXI Nº 96
MARZO - ABRIL 2021

Por: JORGE PRADES LÓPEZ
Notario de Madrid
Presidente de la Asociación “Familias para la Acogida”


VARIA

Reciente Circular 7/2020, de 7 de noviembre, del Consejo General del Notariado, “sobre la actuación notarial en aquellos documentos que afecten a la función de guarda de los menores de edad”

Es lugar común, y así lo entiende expresamente alguna normativa autonómica en materia de asistencia social, siguiendo la descripción contenida en el artículo 154 del Código Civil, que “la guarda de un menor supone para quien la ejerce la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una atención y formación integrales” (1). Dicho precepto, reformado por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a su vez configura la patria potestad como responsabilidad parental a partir de una nueva concepción de la materia en la que la relación paterno-filial ya no es el poder o potestad que los progenitores ejercen sobre los hijos sino una función propiamente dicha que aquellos han de ejercer en interés del menor.

En una sociedad tan globalizada y cambiante como la nuestra constituye un uso social muy consolidado el hecho de que los progenitores, en interés de los hijos, se auxilien en el ejercicio de sus funciones parentales de familiares o allegados, bien puntualmente para un actuación concreta (obtener documentación, solicitar una beca o ayuda, empadronar, realizar un trámite sanitario, autorizar un contrato de trabajo, etc.) o bien durante un período limitado en el tiempo y con mayor o menor extensión (no solo con motivo de los viajes de estudios en el extranjero de los propios menores sino también con motivo del desplazamiento por motivos laborales de los padres fuera de España, del retorno provisional de los padres a su país de origen, de situaciones de crisis de diferente índole como pueda ser una enfermedad, el ingreso en un centro penitenciario, etc.).
La reciente Circular Informativa 7/2020, de 7 de noviembre, del Consejo General del Notariado, “sobre la actuación notarial en aquellos documentos que afecten a la función de guarda de los menores de edad” (en adelante “la Circular”), trata de dar pautas y criterios para que el notario, en el ejercicio de su función pública de servicio a las personas, en especial de aquellas más vulnerables y necesitadas de protección, ofrezca mediante el instrumento público que autorice la solución jurídica más adecuada a las legítimas pretensiones que le planteen los ciudadanos en relación a la guarda de un menor de edad.

“Se pretende que la actuación notarial sea lo más uniforme y eficaz; ajustada al nuevo enfoque en la construcción del edificio de los derechos de la infancia y la adolescencia y coordinada con la Fiscalía y la correspondiente entidad pública de protección de menores en caso de que se aprecie cualquier situación, actual o potencial, de desprotección por riesgo o desamparo”

En concreto la Circular pretende, tal y como resulta de su parte expositiva, que la actuación notarial, en todos aquellos actos o negocios que de forma directa o indirecta afecten a la función de guarda que se ejerza o se pretenda ejercer por los titulares de la patria potestad, sea, primero, lo más uniforme y eficaz -adecuando en todo caso la voluntad expresada por los progenitores al ordenamiento jurídico-; segundo, ajustada al nuevo enfoque en la construcción del edificio de los derechos de la infancia y la adolescencia y, tercero, coordinada con la Fiscalía y la correspondiente entidad pública de protección de menores en caso de que se aprecie cualquier situación, actual o potencial, de desprotección por riesgo o desamparo.
Los dos ámbitos que contempla la Circular (esfera privada de ejercicio de la patria potestad y sistema de protección propiamente dicho) responden a las dos premisas esenciales que inspiran la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de las que derivan a su vez las correspondientes obligaciones para los Estados: por un lado, que “la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros” (y por ello el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión y, la familia debe recibir la protección y asistencia necesarias para asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad) y por otro, que “el niño carece de madurez física y mental” y por ello necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.
Los documentos a que se refiere el primer ámbito (la autorización de viaje fuera del territorio nacional, la delegación de guarda entre titulares de la patria potestad, el poder especial para actos concretos y la escritura de auxilio o extensión de la guarda) se corresponden con la esfera privada de la responsabilidad parental en la que debe presumirse que la patria potestad se ejerce bajo la responsabilidad de sus titulares en interés del menor y su “derecho a crecer en su familia” (primera premisa de la Convención). En este sentido debe recordarse, con nuestro Tribunal Supremo, que la patria potestad -o relación parental-, que se funda en una relación de filiación cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva), es la institución protectora del menor por excelencia.

“Las dos premisas esenciales que inspiran la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas son que ‘la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros’ y que ‘el niño carece de madurez física y mental’”

En esta línea, la Circular contempla la posibilidad de que el/los titulares de la patria potestad, siempre en interés de sus hijos menores de edad y bajo su responsabilidad, pueda/n auxiliarse en el ejercicio de la función de guarda de familiares, no solo mediante el otorgamiento de poderes especiales para actos concretos, sino también mediante su encomienda, de forma transitoria, justificada y con todas las garantías, a favor de un determinado familiar, que acepte formal y expresamente auxiliar al/a los progenitor/es que le hace/n tal encomienda, sin que exista en ninguno de estos supuestos desprotección del menor (riesgo ni desamparo) ni tampoco guarda de hecho propiamente dicha ya que la persona que ejerce el auxilio dispone de título legitimador plenamente eficaz. De lo anterior resulta que es necesario dejar de concebir el auxilio en el ejercicio de la patria potestad, con todas las garantías y en los términos antes especificados, como “guarda de hecho”: el familiar designado no es un “guardador de hecho” sino un auténtico representante del menor con la extensión, mayor o menor, que libremente hayan determinado los titulares de la patria potestad.
A estos efectos interesa recordar que la Circular 8/2011, de 16 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado sobre “criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en Materia de Protección de Menores” define la guarda de hecho como “aquella situación en la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de un incapaz sin que concurra un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico” y que, en consideración del superior interés del menor plasmado en cuatro objetivos (2), establece varios criterios de actuación (3) a la vez que afirma, en la referida línea que hoy se recoge de forma expresa en la Circular, que cabe entender que “la delegación paterna parcial de la patria potestad no genera propiamente una guarda de hecho”.
La reinterpretación de la normativa civil que lleva a dicha conclusión se sostiene en varios argumentos que son objeto de desarrollo pormenorizado en el anexo normativo de la propia Circular: la actual configuración de la patria potestad como función que corresponde a los progenitores en interés de los hijos dentro del marco del interés de la familia, la creciente “privatización” del Derecho de Familia y su contenido ético y naturaleza privada, los numerosos preceptos que admiten el ejercicio de actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad por medio de representación así como la propia evolución del concepto de la “guarda de hecho”.
El notario para delimitar adecuadamente cada supuesto debe indagar la causa que motiva o justifica el auxilio: si es puntual para una determinada actuación será bastante y suficiente el poder especial pero, si se desprende razonablemente del conjunto de circunstancias concurrentes la imposibilidad del ejercicio de la guarda por parte de sus titulares de una forma general y prolongada en el tiempo, debe acudirse a la escritura de extensión o auxilio.

“El notario debe indagar la causa que motiva o justifica el auxilio: si es puntual para una determinada actuación será bastante y suficiente el poder especial pero, si se desprende razonablemente del conjunto de circunstancias concurrentes la imposibilidad del ejercicio de la guarda por parte de sus titulares de una forma general y prolongada en el tiempo, debe acudirse a la escritura de extensión o auxilio”

Esta última debe otorgarse, en todo caso por ambos progenitores, pues afecta al ejercicio extraordinario de la patria potestad, y por el familiar guardador. Para esta decisión, como para cualquier otra que afecte a los hijos, los progenitores han de ejercer su función en interés del menor y sujetos a la obligación contenida en artículo 154 in fine del Código Civil antes mencionado que dispone que: “si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten”. Como es lógico, que los padres hayan tenido que oír a sus hijos, para la toma de esta o de cualquier otra decisión que les afecte, no convierte el otorgamiento en un procedimiento administrativo, judicial o de mediación en el que deba entrar en juego el derecho del menor a ser “oído y escuchado” en los términos más estrictos previstos en el artículo 9 de la reseñada Ley Orgánica 1/1996 puesto que la decisión compete en exclusiva y bajo su responsabilidad a los progenitores en el ejercicio de la patria potestad. Lo contrario sería hacer patología de la normalidad alterando el principio de subsidiariedad de la intervención del Estado frente a la responsabilidad parental. Sin perjuicio de lo anterior, y con la finalidad de coadyuvar al reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de su capacidad progresiva para ejercerlos- en función de su edad y grado de discernimiento-, la Circular sí prevé, a solicitud de los progenitores, que el notario de entrada al menor en el otorgamiento de la escritura. Finalmente cabe recordar, con la Circular, que el auxilio ha de estar limitado en el tiempo, preferentemente a un año o curso escolar, y nunca por plazo superior a dos años por analogía con la guarda voluntaria administrativa prevista en el artículo 172 bis 1 del Código Civil.
De la Circular resulta igualmente que si el notario aprecia cualquier situación de desprotección no debe autorizar el documento. En este caso y también si se dan cualquiera de las circunstancias que la Circular considera “de riesgo potencial” en el otorgamiento de las escrituras de extensión o auxilio el notario, ex artículo 13.1 (4) de la Ley Orgánica 1/1996 antes citada, de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, dará cuenta del caso a la Fiscalía de protección de menores/Entidad Pública competente de protección.
Tal y como resulta de la Circular se considera que existe situación potencial de riesgo en las escrituras de extensión o auxilio en los siguientes supuestos: si la patria potestad es ejercida por uno solo de los progenitores (5); si el guardador no es familiar; si se ha otorgado con anterioridad el mismo documento referido al mismo menor (supuesto al que cabría equiparar aquel, habitual en la práctica, en que el auxilio ya viniera prestándose por el mismo guardador con anterioridad aunque no se hubiera formalizado en modo alguno) y, como mecanismo de cierre, si el notario lo considera oportuno en atención al conjunto de circunstancias concurrentes. En los supuestos anteriores, deberán hacerse las oportunas advertencias en el propio documento y hacer las comunicaciones pertinentes.

“Si el notario aprecia cualquier situación de desprotección no debe autorizar el documento”

Otro de los documentos que pueden otorgar los progenitores en la esfera privada de su responsabilidad parental es la autorización de viaje que la Circular trata de coordinar con el contenido a tal fin previsto en la Instrucción 10/2019, de 9 de julio, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se regula el procedimiento para otorgar el permiso de viaje fuera del territorio nacional para menores españoles residentes en España.
Los documentos a que se refiere el segundo ámbito (designación preventiva de guardador junto con la de tutor, acta de constancia de guarda de hecho, acta de notoriedad para la acreditación de la convivencia mínima de tres años como criterio de idoneidad para la adopción y el acogimiento y acta del reglamento de extranjería para acreditar la imposibilidad de obtener documentación del extranjero indocumentado en su misión diplomática) se corresponden más directamente con el sistema de protección propiamente dicho, en el que constituye piedra angular del sistema el concepto del ”interés superior del niño” (6) (segunda premisa de la Convención).
Especial atención merece el acta de constancia de “guarda de hecho” de un menor no emancipado (7). Su finalidad no es otra que aportar seguridad jurídica: en el caso de guardas altruistas (8), al dotar al “guardador de hecho” de un documento que, sin ser título legitimador, le permite justificar la situación fáctica hasta que la autoridad judicial, o la entidad pública, valore la conveniencia de establecer las correspondientes medidas; y en el caso de guardas de hecho que pudieran ser irregulares porque la actuación del notario, su documentación y ulterior comunicación a la Fiscalía permite que ésta o las Entidades Públicas puedan supervisar y, en su caso, adoptar las medidas oportunas de protección del menor (9).
Finalmente la Circular hace mención al acta “de requerimiento” prevista en el artículo 211.3 del Reglamento de Extranjería (10) para la obtención por parte del extranjero indocumentado, en este caso menor de edad, de la “cédula de inscripción”. La Circular resalta la conveniencia de que la diligencia se practique de forma presencial (11) y señala a estos efectos que, a pesar de la literalidad de dicho artículo que habla expresamente de “requerimiento”, el notario debe limitar su actuación a asistir al extranjero indocumentado presenciando su solicitud en la misión diplomática u oficina consular que corresponda, pues como es sabido el notario no puede requerir a un órgano administrativo (12). Aunque por lo expuesto se trata más bien de un acta de presencia que de un acta de requerimiento, resulta igualmente adecuado que el Notario ofrezca la entrega de la cédula para facilitar el derecho a contestar y, en consecuencia, la resolución de la situación de apátrida de facto padecida por el extranjero indocumentado.

(1) El apartado 2 a) del artículo 20 bis de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ofrece una descripción muy similar de esa labor de guarda, incluso más completa, al imponer a los acogedores familiares, entre otros, el deber de “velar por el bienestar y el interés superior del menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo”.
(2) Que los menores afectados sean cuidados por personas idóneas que puedan proporcionarles seguridad y perspectivas de futuro, respetando su derecho a la estabilidad familiar; preservar el vínculo de apego que pueda haberse generado entre el menor y sus guardadores; evitar que, a través de vías de hecho, se consoliden fraudulentamente vínculos con menores desamparos sin respetar las exigencias legalmente establecidas para garantizar la idoneidad de guardadores, acogedores y adoptantes; y promover la seguridad jurídica evitando zonas de penumbra y situaciones confusas.
(3) Dichos criterios son los siguientes:
• Al ser una institución que es contemplada por el ordenamiento jurídico partiendo de su provisionalidad y transitoriedad, una vez conocida, la línea a seguir por el fiscal será, en todo caso, la de promover la constitución de una institución de protección estable.
• Dado que, desde un punto de vista axiológico, la guarda de hecho tiene una naturaleza neutra que puede abarcar tanto situaciones de encomiable altruismo (abuelos que acogen al nieto ante el abandono de los progenitores) como situaciones que bordean o entran directamente en el ámbito penal (personas que con el fin de satisfacer sus deseos se hacen cargo de menores con los que no tienen vínculos, mediando o no retribución, haciendo tabla rasa de los procedimientos legalmente establecidos) deben existir plurales soluciones jurídicas para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho, atendiendo a las concretas circunstancias en que ésta se desenvuelva, y a fin de dar una respuesta lo más eficaz posible en cada caso.
• Establece que, aunque no todas las normativas autonómicas lo consideren así, debe considerarse que el menor que recibe asistencia de persona que, sin ostentar autoridad o poder jurídico alguno sobre el mismo, es ajena al círculo familiar o al círculo de allegados, se encuentra en situación de desamparo. La situación de desamparo derivaría, no de que el menor no esté recibiendo la atención precisa, sino de que no se la presta quienes por Ley tienen obligación de hacerlo, por lo que, -en el mejor de los escenarios- la está recibiendo en condiciones de precariedad.
• Si bien añade que un supuesto diferente es el de aquellos casos en los que un progenitor no puede transitoriamente cuidar de sus hijos y los encomienda a otra persona o entidad, con frecuencia, a la propia familia. Esto no es desamparo ya que es el progenitor quien se está ocupando de que los hijos, de un modo u otro y a través de una persona interpuesta sigan recibiendo la atención necesaria y conveniente, conforme a los usos sociales. Incluso cabe entender que este tipo de delegación paterna parcial de la patria potestad no genera propiamente una guarda de hecho.
• Y finalmente establece criterios de actuación en el caso de que los padres del menor en desamparo no hubieran fallecido ni hubieran sido privados de la patria potestad, hoy superados por la nueva redacción del artículo 303 del Código Civil.
(4) Dispone dicho precepto que “toda persona o autoridad y especialmente aquellos que por su profesión o función detecten una situación de maltrato, de riesgo o de posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise.”
(5) Salvo que a su vez haya quedado debidamente acreditado, a juicio del notario, que su ejercicio le corresponde en exclusiva.
(6) En el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". No se menciona explícitamente a los padres, si bien la propia Convención prevé en el párrafo 1 in fine de su artículo 18 que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño". De la Ley Orgánica 1/1996 interesa destacar los criterios generales de interpretación y aplicación en cada caso del “interés superior del menor” contenidos en su artículo 2. Tras la nueva redacción introducida en este punto por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, el interés superior del menor se contempla -incorporando tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general número 14, de 29 de mayo de 2.013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño- desde un triple contenido como derecho sustantivo, principio general interpretativo y norma de procedimiento. Dispone dicho precepto que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
(7) En cuanto a su contenido recomienda la Circular que la actuación del notario se ciña a su mera constatación fáctica por lo que resulte de las manifestaciones del requirente y testigos y de la prueba documental que corresponda (p.ej.: informe de los servicios sociales de zona en el que no se aprecie riesgo o desamparo, del colegio, etc).
(8) Sea el guardador de familia extensa o de familia ajena.
(9) En cumplimiento de lo prevenido en el artículo 303 del Código Civil, y previa advertencia en tal sentido a los requirentes, se comunicará por el notario autorizante su contenido a la Fiscalía de protección de menores y a la entidad pública competente, dejando expresa constancia de dicha comunicación en la misma acta.
(10) Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (Reglamento de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).
(11) En la I Jornada sobre “Protección social, económica y jurídica del menor” celebrada en la sede del Consejo General del Notariado el 10 de febrero de 2020 se puso de manifiesto por las entidades sociales la importancia de que los notarios atiendan estas solicitudes de forma presencial pues existe jurisprudencia que por entender que se trata de un acto personalísimo (vid Sentencia 366/2.019, de 10 de Septiembre, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco) inadmite la remisión de la cédula por correo -especialmente si no consta contestación alguna-.
(12) Y ello recabando, en todo caso, la correspondiente autorización para entrar en la misión diplomática pues ésta además goza de los privilegios de inviolabilidad e inmunidad de jurisdicción reconocidos en los artículos 31 y 43 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963.

Palabras clave: Guarda de menores, Patria potestad, Notario.
Keywords: Guardianship of minors, Parental authority, Notary.

Resumen

La guarda de un menor supone para quien la ejerce la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una atención y formación integrales. En una sociedad tan globalizada y cambiante como la nuestra constituye un uso social muy consolidado el hecho de que los progenitores, en interés de los hijos, se auxilien en el ejercicio de sus funciones parentales de familiares o allegados, bien puntualmente para una actuación concreta, o bien durante un período limitado en el tiempo y con mayor o menor extensión. El autor analiza la reciente Circular Informativa del Consejo General del Notariado, “sobre la actuación notarial en aquellos documentos que afecten a la función de guarda de los menores de edad” que trata de dar pautas y criterios para que el notario, en el ejercicio de su función pública de servicio a las personas, en especial, de aquellas más vulnerables y necesitadas de protección, ofrezca mediante el instrumento público que autorice la solución jurídica más adecuada a las legítimas pretensiones que le planteen los ciudadanos en relación a la guarda de un menor de edad.

Abstract

For the person exercising it, guardianship of a minor implies an obligation to care for them, support them, feed them, bring them up and provide them with comprehensive care and education. In our highly globalised and changing society, the fact that parents, acting in their children's interests, are assisted with their parental duties by family members and relatives, either occasionally for a specific task, or for a limited period of time and to a greater or lesser extent, is socially very widespread. The author examines the recent Informative Circular from the General Council of Notaries, "on notarial procedure in documents affecting the guardianship of minors" which seeks to provide guidelines and criteria so that when undertaking their public service for individuals, and especially those who are most vulnerable and in need of protection, notaries can provide the most appropriate legal solution to the legitimate claims made by citizens in relation to the guardianship of a minor by means of the public instrument that they authorise.

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