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REVISTA96

ENSXXI Nº 96
MARZO - ABRIL 2021

Por: JUAN A. ANDÚJAR HURTADO
Notario de Barcelona
juanandujar@notariado.org


VARIA

Aplicación de la Ley 5/2019, de contratos de créditos inmobiliarios, a las garantías hipotecarias en España de préstamos extranjeros

El objetivo de estas líneas consiste en analizar en qué medida resulta aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI), a las operaciones de hipoteca que ciudadanos residentes en otros países puedan constituir sobre inmuebles sitos en España en garantía de “facilidades de financiación” (facility agreements) concedidas por entidades de crédito de sus países de residencia habitual.

Para centrar la cuestión, conviene recordar que la LCCI hace una transposición al derecho nacional español de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010), la cual establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial.
Sin embargo, aunque la LCCI es fruto de esa Directiva, y a pesar de la importancia que la demanda internacional tiene en el mercado inmobiliario español -sobre todo en las grandes ciudades y en todo el litoral mediterráneo-, en ningún lugar de la LCCI se aborda con claridad qué parte de la Ley (si toda, parte o ninguna) es aplicable a la constitución de hipotecas por parte de ciudadanos extranjeros, en realidad “no residentes habituales”, sobre sus inmuebles en España en favor de entidades de crédito extranjeras -o “prestamistas inmobiliarios” extranjeros en la terminología de la LCCI-.

“En ningún lugar de la LCCI se aborda con claridad qué parte de la Ley (si toda, parte o ninguna) es aplicable a la constitución de hipotecas por ciudadanos extranjeros sobre sus inmuebles en España en favor de entidades de crédito extranjeras”

La cuestión es capital y requiere abordar dos cuestiones. La primera, a qué situaciones de financiación con elementos de extranjería se les aplica la LCCI. Y la segunda, más importante aún, la que anunciábamos al inicio de este artículo sobre qué aspectos de la LCCI deben serle de aplicación -y en último término deben ser objeto de control notarial y registral-.
Sobre la primera cuestión, a su vez, debemos preguntarnos por la aplicabilidad de la LCCI a los prestamistas y prestatarios “extranjeros”, en realidad “no residentes en España”, sin que la LCCI aborde para nada el elemento de extranjería o residencia en o fuera de España de las partes implicadas en la operación de financiación.
En este sentido, para determinar las reglas de aplicabilidad de la LCCI en operaciones de financiación con elementos de residencia en el extranjero debemos acudir a los puntos de conexión que establece la normativa internacional, constituida en este caso por el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales que se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los nueve países de la entonces Comunidad Económica Europea (CEE), si bien, actualmente, y para los países de la UE, con la excepción de Dinamarca (donde se sigue aplicando el Convenio de Roma de 1980), se sustituyó dicho convenio por el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (conocido como Reglamento Roma I).
Pues bien, el Reglamento Roma I utiliza una lista de puntos de conexión en cascada o escalera para determinar la ley aplicable al contrato.

“El criterio principal del Reglamento Roma I es hacer prevalecer la autonomía contractual de las partes y dar prevalencia a la libre elección de la ley aplicable por acuerdo de las partes (professio iuris)”

No es este lugar para hacer un análisis exhaustivo ni crítico de los puntos de conexión del Reglamento Roma I, bastando destacar que el criterio principal que sigue este Reglamento Roma I en su artículo 3, en línea con otros Reglamentos europeos, es hacer prevalecer la autonomía contractual de las partes -dentro de ciertos límites- y dar prevalencia a la libre elección de la ley aplicable por acuerdo de las partes (professio iuris), la cual debe manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso, pudiendo las partes designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato.
Esa determinación o fijación de la ley aplicable al contrato es aún más necesaria por cuanto, en casos dudosos -por ejemplo, un préstamo concedido en otro país a ciudadanos con residencias muy estacionales y casi simétricas entre ese país y España-, podrían entrar en juego otras normas. Al igual que así sucede si la determinación de la ley no resulta clara y por tanto no se considera válida, pues en ese caso podría determinarse la ley aplicable por el propio Reglamento Roma I, cuyo artículo 4.1, señala que “A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 (…), la ley aplicable al contrato se determinará de este modo: (…) c) el contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble”, lo que en algún caso puede provocar cierta confusión sobre la ley finalmente aplicable a todo el contrato de financiación.
En este sentido, y como primera recomendación para las entidades de crédito extranjeras que financian a sus clientes “nacionales” -en el sentido de residentes habituales en sus países-, y para las entidades de crédito españolas que financian a sus clientes con residencia habitual en España, sería que las minutas de financiación de las entidades bancarias extranjeras -y también las españolas para situaciones inversas- incluyan una professio iuris expresa y clara sobre este particular, evitando dudas interpretativas y conflictos de leyes inesperados.
Llegados a este punto, cabría preguntarse, ¿entonces, no es aplicable la LCCI española a los préstamos concedidos por entidades de crédito extranjeras a sus clientes con residencia habitual en dichos países, si las partes han determinado expresa y claramente la sujeción de su contrato a las leyes de su país?
Efectivamente, creemos que la LCCI no se aplica a estas operaciones de financiación de no residentes, pero con dos precisiones o excepciones.

“Creemos que la LCCI no se aplica a estas operaciones de financiación de no residentes, pero con dos precisiones o excepciones”

La primera de ellas tiene que ver con la condición de contrato de consumo que puede tener el contrato de financiación, que lleva a que, no obstante la ley que se haya podido determinar como aplicable al contrato de financiación, y conforme al artículo 6.2 del Reglamento, “dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1”, en una clara alusión a las normas mínimas de protección del consumidor en el contrato de financiación en cuanto contrato de consumo “financiero”.
Y la segunda consideración tiene que ver con que el mismo artículo 6.4 del Reglamento Roma I, señala que: “4. Los apartados 1 y 2 no se aplicarán a los siguientes contratos: (…) c) contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o contratos de arrendamiento de un bien inmueble distintos de los contratos relativos al derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido con arreglo a la definición de la Directiva 94/47/CE”.
Lo que significa que la constitución del derecho real inmobiliario -la garantía en sí misma- está excluida de la libertad de elección de las partes, dando por supuesto que en este caso son aplicables las normas imperativas que regulan ese derecho real inmobiliario en el país en que radica el inmueble dado en garantía.
Todo lo cual nos lleva dos conclusiones: por un lado, que los contratos de financiación inmobiliaria pueden sujetarse por acuerdo de las partes a la ley del país que ambas partes elijan, siempre que dicha determinación sea clara y terminante, pero, por otro, que no pueden excluirse del contrato aquellos aspectos o determinaciones que se consideren imperativas por la ley del país de residencia habitual del consumidor en cuanto normas de protección al consumidor, ni pueden excluirse las normas imperativas de la ley del país de ubicación del inmueble, en cuanto al derecho real inmobiliario que constituye la hipoteca.

“Los contratos de financiación inmobiliaria pueden sujetarse por acuerdo de las partes a la ley del país que ambas partes elijan, siempre que dicha determinación sea clara y terminante”

Y es entonces cuando entra en juego la importancia de determinar cuáles son las materias o aspectos de la LCCI que resultan imperativos tanto en el lado de la financiación, subsección “protección del consumidor”, como en el lado de la garantía sobre el inmueble, sin que en la LCCI encontremos una referencia clara a la imperatividad absoluta de unos u otros aspectos. ¿Es imperativo el plazo de reflexión de diez días -catorce en Cataluña- para poder firmar la hipoteca en España de un préstamo concedido y aceptado en el extranjero, cuando la Directiva 2014/17/UE solo prevé un mínimo de siete días de reflexión? ¿Los intereses de demora fijados en tres puntos porcentuales por encima de los intereses remuneratorios son también imperativos como norma de protección del consumidor para los préstamos dados en el extranjero a ciudadanos no residentes en España? ¿Es imperativo observar todo el proceso y control del principio de transparencia material de los artículos 14 y 15 LCCI a los préstamos extranjeros, con superación del test de comprensión ante el notario español? En caso de ser necesario realizar algún test, ¿su contenido debe ser el mismo que el previsto por el Consejo General del Notariado para los préstamos de residente en España, alguna de cuyas preguntas ni siquiera sabría contestar el cliente no residente?
Si nos atenemos a lo que establece el artículo 3 de la LCCI, parecería que nada de lo dispuesto en la LCCI es dispositivo o permite pacto en contrario, pues señala claramente que “Las disposiciones de esta Ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario”.
Pero este principio de imperatividad, vinculante para operaciones en las que todos los puntos de conexión supongan la aplicación completa de la LCCI, no es tan absoluto cuando, como venimos señalando, la operación de financiación ha sido concedida en otros países, o ha sido válidamente sometida professio iuris a la normativa de otros países, pues en estos casos la imperatividad solo será aplicable respecto a ciertos aspectos de la financiación, que ya avanzamos que no pueden referirse al aspecto obligacional del préstamo sino que la imperatividad vendrá impuesta bien por la protección del consumidor, o bien en la parte procesal o procedimental de la reclamación de la deuda y de la ejecución de la garantía.

“No pueden excluirse del contrato aquellos aspectos o determinaciones que se consideren imperativas por la ley del país de residencia habitual del consumidor en cuanto normas de protección al consumidor”

En el aspecto de la protección al consumidor, si la normativa del país al que las partes han sometido su contrato de financiación tiene su normativa interna adaptada a la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, creemos que no resulta de aplicación imperativa ninguna norma de la LCCI a la operación de financiación en su aspecto obligacional.
Se ha de suponer que en estos casos, el control del principio de transparencia material sobre el contrato de financiación se ha cumplido en el Estado miembro de origen, siendo innecesario y superfluo realizar otro control de dicho principio en España, que en algún caso podría ser imposible de realizar como la referencia al depósito de las condiciones generales de contratación de los contratos de entidades extranjeras en el Registro de Condiciones Generales a que alude el artículo 7 LCCI, y, si no imposible, al menos absurdo, como sería realizar a los ciudadanos no residentes, el test de comprensión previsto en la LCCI.
Por el contrario, si la normativa del país al que se somete la financiación no estuviera adaptada a la Directiva 2014/17/UE ya mencionada, o si no hay una referencia clara a dicha adaptación en el contrato de financiación que llega a España, es más dudoso que no sean aplicables a dicho consumidor las normas establecidas en la LCCI para los consumidores personas físicas con residencia habitual en España, pues la propia Directiva 2014/17/UE establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras que tengan la condición de prestatarios, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial, el cual debería protegerse con la aplicación de la normativa española y la aplicación íntegra de la LCCI.
Dicho de manera simple, el control notarial (y registral) del principio de transparencia material en los préstamos otorgados en el extranjero a ciudadanos residentes en dichos países debe consistir en controlar que el contrato firmado en el extranjero se ajusta a la ley a la que se somete el mismo, bien porque conste en el interior del contrato una professio iuris específica o que el contrato no deje dudas sobre la ley aplicable, y a que en dicho contrato se menciona que se ha dado cumplimiento a dicho principio de transparencia material conforme a la Directiva 2014/17/UE en el país de origen.
Otra cosa sin embargo debe opinarse respecto a los aspectos formales, procesales o procedimentales de la constitución y ejecución de la garantía inmobiliaria. Del análisis que hemos realizado de la Directiva 2014/17/UE y el Reglamento Roma I se deduce que ambas normativas -sin decirlo expresamente- asumen que los contratos de financiación inmobiliaria presentan un doble aspecto que venimos destacando en este artículo: el contenido obligacional relativo a la financiación que debe quedar sujeto a la ley del país que las partes hayan elegido o al que se deduzca claramente del contenido del contrato; y por otra parte la constitución de la garantía real, que debe someterse a la ley del país de ubicación del inmueble a dar en garantía.

“No pueden excluirse las normas imperativas de la ley del país de ubicación del inmueble, en cuanto al derecho real inmobiliario que constituye la hipoteca”

Y en este segundo aspecto, el de la garantía inmobiliaria, el contenido de la LCCI que a nuestro modo de ver sí resulta imperativo y exigible a cualquier contrato de financiación exterior con garantía sobre inmueble residencial en España, está constituido por todo lo relativo a la formalización, publicidad y ejecución de la garantía hipotecaria.
De los tres aspectos indicados, la formalización de la garantía es objeto de mención en la LCCI en la línea tradicional de exigencia de titulación pública en la constitución de la misma -artículo 3 de la Ley Hipotecaria-, cuando el artículo 22 LCCI dice que “En caso de que [los préstamos regulados en esta Ley] estén garantizados con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, deberán formalizase en escritura pública, pudiendo adoptar el formato electrónico conforme a la legislación notarial”. Y lo mismo puede decirse de la publicidad que requiere dicha garantía, que no es otra que la publicidad erga omnes que proporciona la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad. Como decimos, nada nuevo en estos dos aspectos.
Quedaría por determinar, por tanto, qué contenido de la LCCI resulta ser imperativo a los préstamos procedentes de entidades extranjeras a ciudadanos no residentes en España, en el aspecto de ejecución de la garantía, situación tampoco regulada en la LCCI, pero que, a nuestro modo de ver, solo podría ser, a priori, el referido a la regulación del vencimiento anticipado del préstamo del artículo 24; a la ejecución y exigibilidad de intereses de demora por encima de los marcados en el artículo 25; y la necesidad de tasación de los inmuebles por una entidad de tasación oficial española exigida conforme al artículo 13 LCCI, pues son aspectos que presentan un carácter híbrido entre lo obligacional y lo procesal.
Por lo que se refiere a la tasación del inmueble residencial que se ofrece en garantía, conviene recordar que la Directiva 2014/17/UE, en su artículo 19 exige que el valor del inmueble resulte de una tasación fiable, pero no exige que la tasación proceda de una empresa de tasación oficial del país de ubicación del inmueble. El artículo 19 de la Directiva solo exige a los Estados miembros que garanticen el establecimiento de normas fiables de tasación, conforme a los criterios y normas “elaboradas por el Comité Internacional de Normas de Valoración, el Grupo Europeo de Asociaciones de Tasadores o la Royal Institution of Chartered Surveyors (…) con objeto de adoptar métodos y normas de evaluación que conduzcan a tasaciones realistas y fundamentadas de los inmuebles a fin de garantizar que los informes de tasación se elaboren con la adecuada competencia y diligencia profesionales (…)”.
Por tanto, basta con que la entidad tasadora extranjera acredite en su informe que la tasación ha sido realizada conforme a esos estándares profesionales y plausibles de que habla la Directiva para entender cumplida esta exigencia de la misma. No haría falta por tanto una valoración de una entidad de tasación oficial española, sin perjuicio de que, a efectos prácticos, sea lo más conveniente, porque el procedimiento para su obtención será más rápido, seguramente será más barata y probablemente más fiable.
Finalmente ¿deben considerarse imperativas las normas sobre el vencimiento anticipado del préstamo y los intereses de demora reguladas en la LCCI para los préstamos extranjeros? Dicha cuestión tiene una implicación procesal evidente, pues el importe de intereses de demora devengados y la determinación de cuándo la deuda resulta exigible por darse el vencimiento anticipado, son aspectos que van a tener una importancia capital en el procedimiento de ejecución de la garantía hipotecaria en caso de impago.

“El control notarial (y registral) del principio de transparencia material en los préstamos otorgados en el extranjero a ciudadanos residentes en dichos países debe consistir en controlar que el contrato firmado en el extranjero se ajusta a la ley a la que se somete el mismo”

Sobre la cuestión del vencimiento anticipado, nada dice la Directiva europea aludida en este artículo. Y lo mismo sucede con los intereses de demora, cuya fijación en tres puntos porcentuales por encima del interés nominal ordinario es una imposición de la ley española, no establecida en la Directiva 2014/17/UE, que sólo dice en su artículo 28, párrafo 3 que “3. Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”. Por tanto, la cuestión en estos aspectos no es nada clara, y hay argumentos para defender tanto la aplicación como la no aplicación de las normas de la LCCI a estas cuestiones, en línea con el carácter híbrido obligacional y procesal de las mismas, y su cierto carácter de ser normas de protección de los consumidores.
Conforme a todo lo indicado anteriormente, nuestra conclusión es que en la aplicación de la LCCI española a los préstamos concedidos por prestamistas con domicilio social en el extranjero a sus clientes personas físicas residentes en sus países, con garantía inmobiliaria en España, los notarios y registradores españoles debemos controlar i) que el préstamo otorgado en el extranjero se ha sometido vía professio iuris expresa o por elementos inequívocos del contrato a la ley del país de residencia del consumidor de otro país; ii) que se ha dado a los clientes personas físicas consumidoras de otros países una protección e información equivalente a la que otorga la LCCI para el consumidor o persona física residente habitual en España, en línea con la protección exigida por la Directiva 2014/17/UE, es decir, una información precontractual suficiente y un plazo de reflexión previo al compromiso definitivo con el prestamista inmobiliario; iii) la sumisión del préstamo extranjero a unas reglas de vencimiento anticipado y a unos intereses de demora equilibrados, quizás con respeto a las normas de las LCCI respecto a la ejecución; y iv) eso sí, la constitución formal y constitutiva de la garantía inmobiliaria conforme a la normativa hipotecaria española, con la exigencia de titulación pública española y su inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad donde radica el inmueble residencial.

Palabras clave: Ley de contratos de crédito inmobiliario, Garantías hipotecarias, Préstamos extranjeros.
Keywords: Mortgage contracts law, Mortgage guarantees, Foreign loans.

Resumen

El objetivo de estas líneas consiste en analizar en qué medida resulta aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a las operaciones de hipoteca que ciudadanos residentes en otros países puedan constituir sobre inmuebles sitos en España en garantía de “facilidades de financiación” (facility agreements) concedidas por entidades de crédito de sus países de residencia habitual.

Abstract

The objective of this paper is to examine the extent to which Law 5/2019 of 15 March, regulating mortgage contracts, is applicable to mortgage operations that citizens residing in other countries may enter into regarding property located in Spain as a guarantee of "facility agreements" granted by credit institutions in the countries where they reside.

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