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REVISTA99

ENSXXI Nº 99
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2021

Por: JOSÉ LUIS DEAÑO RODRÍGUEZ
Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo


NUEVAS TECNOLOGÍAS

Internet ha cambiado el mundo
El impacto que internet ha tenido en el mundo actual ha provocado que la sociedad esté sometida a constantes cambios. Ha cambiado profundamente la comunicación, la economía y casi todos los ámbitos de la vida. Por poner un ejemplo del alcance de la revolución digital, si internet fuese un estado independiente tendría un PIB superior al de España e incluso al de Alemania.

El sector del intercambio de bienes y servicios no ha sido ajeno a esta transformación permitiendo la aparición de un comercio electrónico que en los últimos años ha experimentado un crecimiento muy notable no solo en el ámbito de la Unión Europea, sino también a nivel mundial y la previsión es que siga con su línea ascendente, incluido en el ámbito del mercado de consumo personal el cual ya había experimentado un importante crecimiento en la segunda mitad del siglo XX que ha continuado durante los últimos veinte años con la aparición incluso de nuevos elementos de consumo como los servicios a la carta de medios audiovisuales (Netflix, HBO), los micropagos o las compras in app. Esta realidad ha provocado que durante las tres últimas décadas el mercado del crédito al consumo, dirigido a financiar el anterior, también haya tenido un importante desarrollo. Como consecuencia de ello, se ha producido una intensa labor legislativa tanto a nivel de la Unión Europea como a nivel interno español y todo con la finalidad de regular esta nueva realidad. Así surgió la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, que fue derogada por la actual Ley 16/2011, de 24 de marzo, de Contratos de Crédito al Consumo y que incorporó la Directiva 2008/48/CE.

¿Qué es el crédito al consumo?
Se incluyen en esta expresión todas aquellas operaciones de crédito destinadas a satisfacer necesidades personales. Se trata por tanto de créditos solicitados por un consumidor para destinarlos a financiar la adquisición de bienes y servicios para uso no profesional, la compra de los muebles de casa, un automóvil…, lo que pone de relieve la importancia que este instrumento tiene a la hora de facilitar el crecimiento y desarrollo económico de una sociedad. La necesidad de obtener financiación para el consumo no es algo nuevo, pero la economía digital está transformando la forma de acceder al crédito como respuesta a las nuevas necesidades de los clientes.

“El desarrollo del mercado digital ha dado lugar a la proliferación de nuevas entidades que ofrecen servicios financieros de manera innovadora y la introducción de las nuevas tecnologías para mejorar la provisión de estos servicios”

¿Quiénes lo conceden?
Tradicionalmente las entidades financieras son quiénes han venido desarrollado esta actividad. Dentro de éstas debemos distinguir los Establecimientos Financieros de Crédito (EFC) que son entidades financieras monetarias especializadas en la concesión de préstamos y créditos al consumo, así como en la gestión de tarjetas de crédito, y los bancos, cajas de ahorro y cajas rurales, las cuales, además de prestar otros servicios vedados a las primeras, también desarrollan su actividad en el ámbito del préstamo al consumo. Lo habitual es realizar la solicitud de crédito en los propios establecimientos vendedores de bienes y servicios, lo cual es válido también para el comercio electrónico, como es el caso de Amazon que ya permite a sus clientes en España comprar a través de su página y pagar a plazos aquellos importes situados entre 200 y 1.000 euros, a través de la aplicación financiera Fintonic con quien el gigante americano ha llegado a un acuerdo para ofrecer este servicio. Sin embargo, el desarrollo del mercado digital ha dado lugar a la proliferación de nuevas entidades que ofrecen servicios financieros de manera innovadora y la introducción de las nuevas tecnologías para mejorar la provisión de estos servicios. Se trata del fenómeno fintech, liderado por empresas con una fuerte base tecnológica y una especializada cartera de servicios financieros alternativos entre los que se encuentran los préstamos a consumidores, que se constituyen como un nuevo competidor de los bancos, para los cuales la crisis financiera y económica en España ha generado un importante descrédito. Los casos de las hipotecas suprime, la burbuja inmobiliaria o la venta de productos complejos a consumidores mermó la confianza que la ciudadanía tenía en ellos, lo que sumado al auge de la tecnología que propició la aparición de las fintech que no dejan de ser entidades que prestan servicios financieros, ha obligado a bancos y entidades financieras tradicionales a reinventarse con modelos de negocio basados en el E-banking o incluso a la colaboración con aquéllas para seguir manteniendo su presencia en un sector de negocio en el que hasta hace poco tiempo la competencia era mínima y en el que se han volcado en los últimos años, principalmente porque es el segmento donde, sin perjuicio de los riesgos que presenta, les permite obtener una mayor rentabilidad al no estar sometidos este tipo de préstamos a la política de bajos tipos de interés fijada por el Banco Central Europeo. Lo cierto es que siendo España uno de los países que más recurre a las fintech por detrás solo de China, India, Reino Unido, Brasil y Australia, los bancos han tenido que desarrollar una política comercial tendente a realizar una competencia directa a estas entidades que por lo demás son preferentemente utilizadas por las capas más jóvenes de la población por lo que, como consecuencia de este fenómeno y con la intención de competir con aquéllas, la entidades bancarias tradicionales ofrecen cada vez más productos financieros que se tramitan de manera ágil, rápida y en muchas ocasiones en solo unas horas como ocurre con los préstamos preconcedidos a sus clientes. Sin ir más lejos, un ejemplo de empresa tecnológica que en España está realizando una competencia directa a la banca en este segmento es Telefónica que a través de su servicio Movistar Money, que lanzó en 2017, realiza préstamos al consumo a los clientes de movistar de hasta 4.000 euros en un plazo máximo de 48 horas, sin comisiones de apertura y estudio y con una tasa de interés de TIN 15,35% y TAE 16,48%.

“El crédito revolving se reduce conforme el prestatario lo va utilizando y aumenta a la vez que el cliente realice los pagos para devolverlo pagando intereses deudores sobre la parte del crédito de la que efectivamente se ha dispuesto”

Sin tener en cuenta la pandemia originada por el Covid-19, las entidades bancarias han dado un importante salto en este segmento ofreciendo productos con unos tipos medios que rondaban el 8%, actualmente ya están por debajo del 7%, y que constituyen uno de los principales mecanismos para combatir los bajos tipos de interés, la escasez de negocio y de demanda de crédito solvente lo que ha provocado que el Banco de España estrechase la vigilancia sobre el nuevo crédito al consumo desde hace dos años redoblando su alerta por una morosidad cada vez más elevada, de manera que mientras desde 2016 este tipo de créditos crecían a ritmos del 20% anual, desde la segunda mitad de 2018 se ha ido reduciendo el ritmo de crecimiento que con anterioridad a la pandemia se encontraba en un 14 % anual, lo que no ha impedido que el segmento del crédito al consumo haya pasado de mover 60.000 millones de euros a finales de 2015 a algo más de 90.000 millones a cierre de 2018, crecimiento que sin embargo se ha moderado en el año 2019 aunque el saldo vivo de este tipo de créditos a finales de ese año rondaba los 194.087 millones de euros.

Modalidades de crédito al consumo: crédito revolving
Los tipos principales de créditos al consumo son esencialmente dos:
- El préstamo clásico. Es un crédito de duración determinada, de tal forma que desde el momento inicial el consumidor conoce el plazo y el número de cuotas que debe abonar para la amortización total.
- El crédito revolving. Es un tipo de crédito concedido por una entidad financiera a un cliente que se reduce conforme el prestatario lo va utilizando y aumenta a la vez que el cliente realice los pagos para devolverlo pagando intereses deudores sobre la parte del crédito de la que efectivamente se ha dispuesto.
Este tipo de créditos resultan de un acceso rápido y fácil, en ocasiones es suficiente con una llamada de teléfono o simplemente con rellenar un formulario en una página on-line, son objeto de una publicidad agresiva que provoca que no pocas veces el consentimiento por parte del prestatario sea poco meditado y en donde la investigación por parte del prestamista sobre la solvencia del cliente suele ser escasa cuando no inexistente, lo que genera altos índices de mora.
Este producto se suele asociar a una tarjeta bancaria, aunque el desarrollo tecnológico no impide que se creen nuevas formas de prestar el servicio vinculado a otros instrumentos de pago. El destinatario puede ser tanto una persona física como jurídica pero lo cierto es que es un producto pensado para aquellas empresas, profesionales y sobre todo particulares con mayores dificultades económicas por lo que al existir riesgo de insolvencia se suelen establecer tipos de interés elevados que superan incluso el 2% mensual. Además del porcentaje, tienen también diversas comisiones derivadas de las tarjetas: comisión de emisión, comisión mantenimiento, comisión renovación…, así como la contratación de algún tipo de seguro de vida, accidentes, viajes... Lo cierto es que esta combinación de altos intereses remuneratorios, a lo que se une la posibilidad de abonar una cuota baja en relación con el importe dispuesto, unido a la escasa capacidad económica de buena parte de la población que es usuaria de este producto, provoca altos índices de impago y en consecuencia una alta conflictividad judicial. Basta con consultar una de las múltiples bases de datos jurídicas existentes en el mercado e introducir la expresión “crédito revolving” para comprobar la existencia de cientos de pronunciamientos por parte tanto de las Audiencias Provinciales como del Tribunal Supremo ante las demandas planteados por unos consumidores que contratado este producto, debido a los elevados intereses remuneratorios que le son aplicados y la posibilidad de abonar una cuota baja (ello actúa de reclamo comercial) que en muchas ocasiones solamente cubre el pago de los intereses, se ven inmersos en un crédito perpetuo en el que a pesar de realizar pagos constantes y prolongados en el tiempo no ven casi reducido el importe principal de la deuda.

“La combinación de altos intereses remuneratorios y la escasa capacidad económica de buena parte de la población usuaria de este producto provoca altos índices de impago y una alta conflictividad judicial”

Los conflictos judiciales derivados de estos contratos tienen por objeto en su mayoría impugnar la validez de unos intereses remuneratorios normalmente muy elevados, por encima del 20% anual, que no pueden ser sometidos al control de abusividad al amparo de la normativa sobre consumidores (SSTS 22 de abril y 25 de noviembre de 2015) aunque ello no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues de un lado se cuenta con el control de incorporación y/o trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril y por otro, con el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, tal y como se infiere de su artículo 9 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en su sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2015. Centrándonos en este último, es el principal motivo de impugnación y la mayoría de los pronunciamientos judiciales versan sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos, aunque la argumentación de las entidades bancarias a la hora de justificar lo elevado de los tipos de interés aplicados a estos productos ya ha sido completamente rechazada por los tribunales de justicia, concretamente el Tribunal Supremo en su sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, indicó que no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos asociado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de la importante diferencia entre el tipo medio aplicado a tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que un crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley de 1908 que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés “notablemente superior al normal del dinero” y “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. Esta indeterminación, mientras no se proceda a una actualización de la normativa sobre la materia, lo que en mi opinión es imprescindible, de tal forma que el legislador establezca límites concretos a los tipos de interés de estos productos tanto remuneratorios como incluso moratorios, obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos. Así, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Pleno de 4 de marzo de 2020, relativa a las tarjetas revolving de Wizink, indicó que a la hora de la comparación del tipo de interés aplicado por esta empresa a sus tarjetas revolving 26,82 %, como interés normal del dinero debería tomarse el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que en este caso era algo superior al 20% ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura, concluyendo que el tipo del 26,82% debe de ser calificado como usurario.

“Los conflictos judiciales derivados de estos contratos tienen por objeto en su mayoría impugnar la validez de unos intereses remuneratorios normalmente muy elevados, por encima del 20% anual”

Por último señala el Alto Tribunal en la citada resolución que “han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor ‘cautivo’, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio”.
Esta sentencia debería poner fin a los pronunciamientos contradictorios que sobre la materia se han sucedido por parte de las diferentes Audiencia Provinciales, las cuales han tenido diferentes varas de medir a la hora de determinar cuando un interés remuneratorio merece o no la calificación usurario. Así, mientras la Audiencia Provincial de Sevilla, Sentencia de 21 de mayo de 2018, estableció que un interés del 24,7 % no puede considerarse usurario, la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6ª, Sentencia de 28 de diciembre de 2018, calificó como tal un interés remuneratorio del 24,51%.
En los últimos tiempos, y ante el notable incremento de la litigiosidad en materia de tarjetas revolving, se ha generado un clima de preocupación social en torno a este producto que ha obligado al legislador a reaccionar y fruto de ello es la orden ETD/699/2020 de 24 de julio, que ha entrado en vigor el día 2 de enero de 2021, que tiene por objeto reducir el riesgo de prolongación excesiva del crédito y el aumento de la carga final de la deuda más allá de las legítimas expectativas del prestatario, reforzar la información que debe recibir de la entidad financiera tanto en el momento de la contratación como previamente y ello con la finalidad por un lado de que el prestatario tenga un conocimiento claro del contenido del servicio que va a contratar, así como conocer periódicamente la deuda que mantiene con la entidad y por otro, se introducen medidas para mejorar la información de la que disponen los prestamistas para analizar la solvencia del cliente y se permite su desistimiento del contrato en los términos del artículo 28 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, todo ello con la finalidad, como indica la exposición de motivos de la norma, de reducir la litigiosidad y generar certidumbre.

“El riesgo de mora no justifica el incremento del interés aplicado al préstamo sino en todo caso la denegación de éste”

En definitiva, el desarrollo tecnológico que hemos vivido en los últimos años ha facilitado la aparición de nuevos actores en un mercado como el del crédito al consumo el cual tradicionalmente era un campo casi exclusivo de las entidades financieras tradicionales las cuales se han visto obligadas a competir con nuevos operadores en un sector que hasta entonces ocupaban con carácter casi monopolístico, lo que justifica en parte las bajas valoraciones bursátiles actuales. Estos nuevos operadores que actúan con una estructura mucho más simple utilizan los medios de comunicación y las redes sociales con la finalidad de llegar a las mayores capas de población prometiendo créditos sencillos, en muchas ocasiones de importes muy reducidos y sin requisitos previos, para los que utilizan modelos de contratación difíciles de entender por personas sin la debida formación y con una situación financiera apurada, lo que genera un alto riesgo de mora que compensan estableciendo de manera oculta comisiones, gastos e intereses notoriamente elevados. Estas circunstancias refuerzan la importancia de la labor de control que en relación con los consumidores tienen los órganos judiciales, quiénes incluso de oficio deberán expulsar del contrato todas aquellas cláusulas abusivas que detecten, labor que considero imprescindible con la finalidad de cumplir el mandato de protección que tanto el legislador español como el comunitario imponen sobre su persona. En definitiva, se trata de frenar la práctica de muchas entidades que ante el aumento de competidores en este segmento han llevado el crédito a sectores de la población con muy poca capacidad de endeudamiento, ofreciéndoles productos con gastos e intereses muy elevados a pesar de que el riesgo de mora no justifica el incremento del interés aplicado al préstamo sino en todo caso la denegación de éste, para lo cual se prevén sanciones rigurosas en relación a la entidad bancaria que incumpliendo la normativa establece intereses notablemente elevados de tal manera que el empleo de un interés usurario, provocará una nulidad del contrato que ha sido calificada por la Sala Primera como radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, por lo que en este caso el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Palabras clave: Crédito al consumo, Contratación digital, Control judicial, Protección al consumidor.
Keywords: Consumer credit, Digital contracting, Judicial oversight, Consumer protection.

Resumen

El desarrollo tecnológico de los últimos años ha facilitado la aparición de nuevos actores en un mercado como el del crédito al consumo, tradicionalmente exclusivo de las entidades financieras tradicionales, que se han visto obligadas a competir con nuevos operadores que a través de medios de comunicación y redes sociales ofrecen a la población créditos sencillos para los que utilizan modelos de contratación difíciles de entender por personas sin la debida formación y con una situación financiera apurada, lo que genera un alto riesgo de mora que compensan estableciendo de manera oculta comisiones, gastos e intereses notoriamente elevados. Estas circunstancias refuerzan la importancia de la labor de control que en relación con los consumidores tienen los órganos judiciales, quiénes incluso de oficio deberán expulsar del contrato todas aquellas cláusulas abusivas que detecten, labor imprescindible con la finalidad de cumplir el mandato de protección que tanto el legislador español como el comunitario imponen sobre su persona.

Abstract

Technological developments in recent years have led to the emergence of new players in the consumer credit market, in which financial institutions were traditionally the sole operators. The latter have been forced to compete with new operators, who have used the media and social networks to offer the population simple loans for those using contractual models that are difficult for people without sufficient education and in financial difficulties to understand. This creates a high risk of default, which they offset by establishing concealed commissions, expenses and notoriously high interest rates. This situation makes the oversight exercised by judicial bodies in relation to consumer rights even more important. They must even remove from the contract all the abusive clauses that they identify on an ex officio basis, which is an essential step for compliance with the mandate for protection that both Spanish and European legislation confer on them.

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