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REVISTA96

ENSXXI Nº 96
MARZO - ABRIL 2021

Por: JUAN KUTZ AZQUETA
Notario de Madrid


ARRAS ANTE NOTARIO

Planteamiento
Han sido numerosas las voces que han planteado la conveniencia de que las arras de una compraventa se otorguen ante notario, como medio para garantizar que no se asuman en esa primera instancia obligaciones que luego puedan complicar o entorpecer, por puro desconocimiento, el desenvolvimiento normal de la operación.

No es aquí el momento de analizar los diferentes tipos de arras (confirmatorias, penitenciales o penales) y nos centraremos en el supuesto que la mayoría de las personas tienen en mente cuando la suscriben: si el comprador “se echa atrás”, pierde la señal; y si es el vendedor quien lo hace, debe devolver las arras duplicadas. Estas son las llamadas arras penitenciales.
Vaya por delante el reconocimiento a la excelente labor que la mayoría de profesionales y agencias inmobiliarias realizan en esta materia, ayudando y aconsejando a las partes. Pero no podemos olvidar que hay otros intermediarios cuyo único interés es que se firme prácticamente lo que sea, con tal de percibir su comisión; y los eventuales problemas que puedan surgir… pues ya los intentarán solucionar el día de la firma.
Ello constituye un riesgo para la seguridad del tráfico jurídico, puesto que una vez que una persona ha entregado sus ahorros en el momento de las arras con la esperanza de adquirir una vivienda, su capacidad de razonamiento y negociación se reduce considerablemente y puede tomar decisiones precipitadas.

Riesgos en los tratos anteriores a la escritura pública: cómo puede ayudar el notario a minimizarlos
La nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria ha extendido considerablemente los actos en que el notario puede intervenir, con inmenso éxito. Sirvan como muestra las actas de información precontractual de las hipotecas (las llamadas actas de comprobación del principio de transparencia material), de las que se han otorgado más de 290.000 desde su aprobación, y que han supuesto un refuerzo de la información y protección de los ciudadanos en materia hipotecaria (que por otra parte ya se proporcionaba antes por el notario, solo que no se levantaba acta).

“Cuando se firman las arras para la compra de una vivienda, estamos dispuestos a entregar alegremente una parte sustancial de nuestros ahorros a una persona a la que no hemos visto en nuestra vida y de la que no sabemos absolutamente nada”

Ello ha permitido que los particulares disfruten, por disposición legal y sin posibilidad de renuncia (lo que hubiese desnaturalizado la norma), de un período obligatorio de diez días de reflexión, siendo el eje central una entrevista y explicación gratuita, o, mejor dicho, a costa del notario, que les permite reflexionar e incluso desistir del préstamo.
Sin embargo, existe otro momento relevante en la contratación, como es el de la firma de las arras, en el que en la inmensa mayoría de los casos las partes no cuentan con ningún tipo de asesoramiento.
Con frecuencia las arras son un documento prefabricado, un “corta y pega” de otras, a veces copiadas directamente de internet, que no reflejan la singularidad de cada operación. Por ejemplo, suelen contener como cláusula de estilo la expresión “se vende libre de cargas y gravámenes”, y ello, aunque la finca esté en realidad gravada con hipotecas, embargos, o sujeta a la limitación del artículo 28 de la Ley Hipotecaria. Y si la parte compradora hace alguna observación, suele solventarse de nuevo con la confiada frase del vendedor o del agente inmobiliario: “no pasa nada, que cuando se firme la escritura lo arreglaremos”.
A ello se une el que dichas arras se suelen firmar en un momento de prisa y cierta ansiedad, ya que el comprador se ha hecho la ilusión de adquirir su vivienda soñada y no quiere perderla bajo ningún concepto; y el vendedor ya piensa a qué va a destinar el precio.
Siempre me ha llamado la atención el hecho de que cuando vamos a comprar un frigorífico o una lavadora dedicamos varias horas a comparar características, buceamos en internet y consultamos con amigos y cuñados. En cambio, cuando se firman las arras para la compra de una vivienda, estamos dispuestos a entregar alegremente una parte sustancial de nuestros ahorros a una persona a la que no hemos visto en nuestra vida y de la que no sabemos absolutamente nada.
Recuerdo una anécdota sucedida hace un par de años: en plena efervescencia inmobiliaria, un potencial comprador queda con el propietario, a primera hora de la mañana, para visitar una vivienda. El piso tiene tantos pretendientes que éstos esperan fuera del portal y van subiendo por orden, y en su caso, hacen una oferta. Cuando sube nuestro protagonista el piso le gusta e indica a la persona que lo está enseñando que está conforme con el precio y que se lo compra. Su interlocutor, con gesto de suficiencia, le replica que anteriores visitas han ofertado también ese precio, y que se lo vende al que primero le dé un adelanto. Nuestro amigo corre al banco, saca XXX mil euros y se los entrega como señal. Se estrechan la mano, intercambian el e-mail, y quedan en enviarse la documentación para preparar la venta.

“En vez de entregar el dinero a un desconocido, podía haberse efectuado un depósito de un cheque ante un fedatario público”

Y llega el timo: resulta que el que enseñaba el piso no era el verdadero dueño. Era un estafador que se había enterado de una vivienda en venta en zona de mucha demanda; puso un anuncio paralelo, forzó y cambió la cerradura esa misma mañana y desapareció con el dinero. Tal vez en el ínterin consiguió estafar a alguien más.
Aquí es donde el notario puede aportar un “plus” de seguridad. En vez de entregar el dinero a un desconocido, podía haberse efectuado un depósito de un cheque ante un fedatario público. Se trata de un acto muy sencillo y ágil, que no requiere la comprobación detallada de la situación jurídica y registral, cargas, catastro, etc…, las cuales se posponen para el otorgamiento posterior de la escritura.
Es decir, no se trata de un contrato, que por definición requiere prestación de consentimiento y puede constituir el hecho imponible de un impuesto; sino de acta, en la que el notario de fe “de lo que ve, oye y percibe por sus sentidos”. Nada impide que, como es habitual, el notario preste además un asesoramiento a las partes en ese momento precontractual.
Se trataría por tanto de un acta muy sencilla del tipo siguiente: A manifiesta que es propietario de un piso. B desea adquirirlo y deposita ante notario la cantidad de XXX euros mediante un cheque bancario, en concepto de arras o señal.
El notario efectúa unas comprobaciones básicas (titularidad, identidad, capacidad), recibe en custodia el cheque y le dará el siguiente destino:
- Si la venta se lleva finalmente a cabo libre de cargas, el cheque será entregado al vendedor como parte del precio. Si hubiere cargas previas, el dinero se aplicaría al pago de las mismas.
- Si la venta no se lleva a cabo por motivo no imputable a ninguna de las partes, el cheque se devuelve al comprador-ofertante y se cierra el acta.
-Y si la venta se frustra porque el vendedor incumple su palabra y vende a un tercero que le hace una mejor oferta (lo cual puede ser éticamente discutible, pero es legal) se devuelve el cheque al comprador, que además podría en caso de haberlo pactado reclamar al vendedor otro tanto conforme al artículo 1454 del Código Civil (“Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”).

El precedente del caso francés: el notario se ocupa de todo
En Francia el contrato de arras al que estamos acostumbrados no se usa prácticamente nunca, salvo entre profesionales.
Nuestro país vecino aplica la inversión del principio latino “emptor debet esse curiosus”. Es decir, se invierte la regla de que el comprador debe ser “curioso”, investigar lo que va a comprar antes de comprometerse; sino que, al contrario, debe ser protegido incluso frente a su propia falta de diligencia.
El artículo 1112-1 del Código Civil francés establece un deber de información recíproca, siendo el vendedor sancionable si lo incumple. Y el artículo 1602 obliga al vendedor a explicar claramente a qué se obliga, interpretándose en su contra todo pacto oscuro o ambiguo.
El tipo de contrato preparatorio más utilizado en Francia es la promesa de venta, por el cual el vendedor (promitente) se compromete a vender, pero el adquirente (beneficiario) se reserva el derecho de comprar o de no hacerlo. En contrapartida, se efectúa un depósito en garantía (entre el 5% y el 10%), preferentemente ante un notario.

“No se trata de un contrato, que por definición requiere prestación de consentimiento y puede constituir el hecho imponible de un impuesto; sino de acta, en la que el notario de fe ‘de lo que ve, oye y percibe por sus sentidos’”

Para completar esta visión de conjunto, debe tenerse en cuenta que en Francia el adquirente dispone de un plazo de diez días posteriores a la firma del precontrato para retractarse ¡sin estar obligado a satisfacer ninguna indemnización al vendedor! Se trata de una renuncia ad libitum, a voluntad y sin necesidad de justificarla.
En una estimación aproximada, los notarios franceses redactan más o menos la mitad de los precontratos, verificando que toda la documentación informativa está disponible para el adquirente, la capacidad de las partes y el título de propiedad del vendedor, etc…
Y el notario establece y precisa las condiciones suspensivas que condicionarán la futura venta (levantamiento de cargas hipotecarias, embargos, cumplimiento de los derechos de tanteo y retracto legales, obtención o no de la financiación hipotecaria si las partes quieren pactarlo así…).
Cuando la venta definitiva se formaliza, el notario recibe en su cuenta el precio de venta, con el que satisface las cargas hipotecarias previas para que el bien quede libre, y además abona la Plusvalía Municipal a cargo del vendedor, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y las tasas de Registro de la Propiedad.
Por último, notifica la transmisión al presidente de la comunidad de propietarios y abona las cantidades que estuviesen pendientes por este concepto.
Como curiosidad, el notario incluye además la información relativa a la existencia de plomo, amianto, termitas, gas, ruidos, saneamiento, hongos, radiactividad, zonas sísmicas…

La cuestión fiscal
En este punto me remito al completísimo trabajo realizado por los notarios Ignacio y Fernando Gomá Lanzón (“Autonomía de la voluntad en la compraventa”, en Autonomía de la Voluntad en el Derecho privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado, Tomo III-1, Derecho patrimonial 1, Consejo General del Notariado, Madrid, 2013, págs. 185- 260), que apuntan al problema de si los impuestos se devengan por la transmisión de la propiedad o si, según alguna interpretación, pueden llegar a exigirse en actos preparatorios. Señalan que “parte de la doctrina y de la jurisprudencia, en la tesis que podríamos llamar ‘civil’, consideran aquélla -la transmisión- producida cuando civilmente se entiende realizada, es decir, cuando se produce la tradición o modo, la entrega real o instrumental, en la escritura pública, y, por tanto, ese es el momento en el que se produce el hecho imponible y conforme al artículo 20 de la Ley General Tributaria, nace la obligación tributaria.

“Los notarios franceses redactan más o menos la mitad de los precontratos, verificando que toda la documentación informativa está disponible para el adquirente, la capacidad de las partes y el título de propiedad del vendedor”

Junto a esta tesis hay otra, denominada ‘fiscal’, que parte de que el concepto civil de transmisión es diferente del fiscal y que no grava solo las transmisiones de dominio de los bienes, sino también cualquier alteración patrimonial, entendiendo el patrimonio en sentido amplio e incluyendo en él no solo a los derechos reales, sino también a los créditos, de manera que aunque la transmisión civil no tenga lugar, sí se ha incorporado al patrimonio del acreedor un crédito a la entrega del bien, que deberá gravarse con el impuesto, tal y como además resulta del artículo 17 TR de 1993. Es decir, se pagaría igual que la transmisión propiamente dicha.
En nuestra opinión parece sin duda más acertada la tesis civil, por varias razones, que recogemos de GARCÍA GIL: primero, que la mención del artículo 17 no parece aplicable al derecho que surge de la compraventa, por estar concebido para evitar la elusión mediante el empleo de fórmulas que bajo la apariencia de créditos enmascaren una transmisión real de bienes; segundo, porque en realidad el derecho de crédito que surge a consecuencia del contrato de compraventa no procede de ninguna transmisión, sino que surge ex novo, se constituye, por lo que técnicamente no debería estar incluido en el hecho imponible del ITP, que no contempla las constituciones de derechos de crédito, y no cabe la analogía (art. 14 LGT) . Por otro lado, el artículo 12.2 LGT dispone que en tanto no se definan por el ordenamiento tributario los términos empleados en sus normas, se entenderán conforme a su sentido jurídico técnico o usual, pareciendo, por otro lado, criticable que el ordenamiento jurídico pueda tener conceptos jurídicos distintos aplicables a la misma cosa, cuando pareciera que, por una simple cuestión de seguridad jurídica, debería asumir que todas las partes del mismo se integran unas a otras.
No obstante, aun admitida la tesis civil, surge una segunda cuestión, pues cabe preguntarse si la obligación de autoliquidar surge con el hecho imponible, la transmisión civil, o si cabía entender que tal obligación surge antes, con el acto o contrato. Lo lógico sería entender que la obligación tributaria surge con el hecho imponible, pero lo cierto es que el artículo 49 a) TR ha colocado el devengo del impuesto en ‘el día que se celebre el acto o contrato’, y no en el momento de la transmisión, por lo que cabría entender dos cosas diferentes:
- Que la ley establece el devengo con independencia del hecho imponible.
- Que hay que interpretar que dicho devengo debe entenderse condicionado a que se produzca efectivamente la transmisión.

“Entre las evidentes ventajas, cabe destacar el que se trata de una figura sencilla, ágil y fácilmente comprensible y asumible por las partes, que pueden incorporarlo con naturalidad a la práctica diaria de compraventa inmobiliaria”

En efecto, la Ley General Tributaria (Ley 25/2003, de 17 de diciembre) distingue entre el devengo normal y el devengo anticipado, que se puede producir cuando la ley reguladora del impuesto expresamente lo establezca. El ‘devengo natural o normal’ es el que coincide con la realización del hecho imponible y el ‘devengo anticipado’ es el que es independiente del hecho imponible, colocándose en un momento anterior al mismo. Este devengo anticipado obedece a razones de técnica tributaria recaudatoria y es bien conocido. Véase, por ejemplo, el que recoge el artículo 75.2 LIVA: ‘en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible del impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos’, como ocurre en las entregas a cuenta en la adquisición de inmuebles sujetos a este impuesto, o en la permuta de suelo por pisos por construir (…).
Como recapitulación, cabría decir que los inconvenientes fiscales que la intervención notarial en el contrato de compraventa pudiera producir no son tales porque la recta interpretación de las normas existentes llevan a la conclusión que los impuestos concurrentes en la transmisión se devengan en el momento de la efectiva transmisión, con excepción de las cantidades entregadas a cuenta en las operaciones sujetas a IVA que, como se ha dicho, han de incrementarse con el IVA correspondiente.
No obstante, sería muy conveniente una clarificación legal en materia de TPO y AJD, por razón de las interpretaciones divergentes, en muchas ocasiones motivadas por la necesidad de resolución de cuestiones muy concretas que pudieran conducir a elusión fiscal pero no suficientemente basadas en la realidad de las cosas (…)”.
Sin embargo, parece más convincente la tesis que considera existente un devengo natural, y así lo reforzaría el hecho de que si en los contratos media alguna condición suspensiva no se liquidará el impuesto hasta que esta se cumpla (art. 2.2 TR LTPO); y el artículo 49 TR LTPO, que dispone que si la adquisición de bienes tuviera su efectividad suspendida por la concurrencia de una condición, término, fideicomiso, o cualquier otra limitación se entenderá realizada cuando la limitación desaparezca, norma que, por otro lado, se sitúa en el mismo precepto que regula el devengo en general.
En la misma línea, la notario Concepción Barrio Del Olmo (Revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, número 85, mayo-junio 2019) afirma que “La poca seguridad en el momento del devengo del impuesto unida al régimen tributario expuesto nos dan la explicación de porqué es prácticamente inexistente la intervención notarial en las fases preliminares de la contratación, prefiriendo las partes quedarse en la opacidad al fisco de los documentos privados.
Depende, pues, de la Administración Tributaria la eliminación del gravamen de los contratos preparatorios de la compraventa para que tales operaciones abandonen la clandestinidad en la que se encuentran en la actualidad”.

Ventajas (y posibles inconvenientes) del depósito notarial de las arras
Entre las evidentes ventajas, cabe destacar el que se trata de una figura sencilla, ágil y fácilmente comprensible y asumible por las partes, que pueden incorporarlo con naturalidad a la práctica diaria de compraventa inmobiliaria.
De esta manera, se limita el riesgo de la insolvencia del vendedor, de la utilización de cheques sin fondos ni de transferencias que luego puedan ser revocadas, ya que el dinero está custodiado por el notario.
Se reducen asimismo los riesgos de insolvencia o malversación por parte de los vendedores que hubieran recibido el pago anticipado, o de concurso de acreedores de la agencia inmobiliaria a la que se hubiesen entregado las arras antes de formalizarse la escritura.
Además, en los difíciles tiempos que estamos viviendo con la pandemia del COVID-19, permitiría que no se frustrasen operaciones por imposibilidad de alguna de las partes debido a un contagio o cuarentena, ya que no existiría el miedo a perder el dinero adelantado. Cabría pactar en la propia acta de depósito la prórroga automática por estas circunstancias extraordinarias.
Pero, sobre todo, se contaría con el asesoramiento del notario.

“Para que el notario pueda admitir una transferencia a su cuenta, debe comprobar el origen de los fondos, y que no procedan de fuentes ilícitas”

Citando de nuevo a Ignacio y Fernando Gomá Lanzón, “la intervención del notario contribuirá a reducir la falta de información de las partes porque en su condición de profesional del Derecho y en virtud de las obligaciones de asesoramiento (particularmente al más necesitado de ella) e imparcialidad que le impone la ley, preverá la mayoría de los problemas que pudieran presentarse y aconsejará sobre el modo más adecuado para asegurar el cumplimiento de las prestaciones en su caso (…), o incluso la modalidad contractual que se adapte mejor a ‘los fines lícitos que se propongan alcanzar’ (art. 1 del Reglamento Notarial)”.
Y apuntan la solución del Derecho argentino, que produce un bloqueo registral desde el momento de la expedición de la certificación de cargas, que podría solicitarse en caso de otorgamiento de dicha escritura (de depósito de las arras o la que estudiase procedente). Esto produciría una gran seguridad al comprador frente a posibles cargas o ventas posteriores. Sería fundamental que esta anotación que se pudiera producir en el registro no se considerara como suficiente para producir el devengo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, dado que tal asiento no sería definitivo ni plasma todavía una modificación jurídico real, como no lo sería el asiento de presentación de una escritura no inscribible.
En cuanto a los eventuales inconvenientes del depósito, serían más bien de carácter interno. Por ejemplo, en caso de que el depósito se pretenda hacer mediante transferencia bancaria a la cuenta del notario, hay que tener en cuenta nuestra exigente y mundialmente reconocida legislación en materia de prevención de blanqueo de capitales (recuérdese que según el Grupo de Acción Financiera Internacional-GAFI, España es “el modelo a seguir”, y que PriceWaterHouseCoopers lo calificó de best practice of anti-money laundering).
Para que el notario pueda admitir una transferencia a su cuenta, debe comprobar el origen de los fondos, y que no procedan de fuentes ilícitas. Ello puede resultar relativamente sencillo en una venta de una vivienda entre dos particulares residentes en España, con un pago a través de un banco español; pero resulta más complicado en caso de intervenir jurisdicciones off shore, residentes en paraísos fiscales, u otras circunstancias sospechosas.
Por ello, resultaría a mi juicio más sencillo el depósito de un cheque emitido por una entidad española, en la que se acredite la cuenta de origen al notario.

Y después de todo lo expuesto, ¿por qué recurrir a un acta de depósito y no otorgar directamente las arras ante notario?
Porque resulta aún más evidente que dicha figura no produce el devengo del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ni del Impuesto Municipal Sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (plusvalía municipal); reiterando no obstante la necesidad de un pronunciamiento expreso de la Administración Tributaria en esta materia para evitar cualquier duda.

Conclusión
Es preciso favorecer la contratación ágil y dinámica, el flujo de dinero legítimo que genere riqueza y empleo. Pero hay un abismo de ahí a entregar alegremente cantidades de dinero a desconocidos, con la esperanza (con la fe podríamos decir… pero no pública) de que finalmente la compraventa llegará a buen puerto.
Extender el control de legalidad que efectúa el notario a la fase precontractual supondría un paso de gigante en la seguridad jurídica de los tratos preliminares y en la protección de los consumidores.

Palabras clave: Arras, Control de legalidad, Fase precontractual, Notario, Depósito.
Keywords: Earnest money, Oversight of legality, Pre-contractual phase, Notary, Deposit.

Resumen

Es preciso favorecer la contratación ágil y dinámica, el flujo de dinero legítimo que genere riqueza y empleo. Pero hay un abismo de ahí a entregar alegremente cantidades de dinero a desconocidos, con la esperanza de que finalmente la compraventa llegará a buen puerto. Extender el control de legalidad que efectúa el notario a la fase precontractual supondría un paso de gigante en la seguridad jurídica de los tratos preliminares y en la protección de los consumidores.

Abstract

It is vital to encourage simple and dynamic real estate sale and purchase agreements, since the flow of legitimate money generates wealth and employment. However, citizens must be fully aware of the risk of giving their savings away to strangers, merely hoping that the contract will successfully be concluded. Therefore, extending the notary´s oversight to the first steps of the contracts would provide higher security and enhanced protection to both parties.

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