CONGRESO NOTARIAL: EUTANASIA Y ÚLTIMAS VOLUNTADES

Al escribir estas líneas, continúa la tramitación en las Cortes Generales de la Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia. Su objeto, según los artículos 1 y 3, es regular “el derecho de toda persona que cumpla las condiciones exigidas a solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir”, que puede realizarse, bien “mediante la administración directa al paciente de una sustancia que cause su muerte por parte del profesional sanitario competente” (la conocida como eutanasia activa directa), bien “mediante la prescripción o suministro al paciente por parte del profesional sanitario de una sustancia, de manera que este se la pueda auto administrar, para causar su propia muerte” (el denominado suicidio asistido). El preámbulo la distingue de otras figuras, que deja fuera, tales como las “actuaciones por omisión que se designaban como eutanasia pasiva (no adopción de tratamientos tendentes a prolongar la vida y la interrupción de los ya instaurados conforme a la lex artis), o las que pudieran considerarse como eutanasia activa indirecta (utilización de fármacos o medios terapéuticos que alivian el sufrimiento físico o psíquico aunque aceleren la muerte del paciente -cuidados paliativos-)” (1).

Según su preámbulo, la ley persigue “proveer un régimen jurídico que establezca las garantías necesarias y de seguridad jurídica”, haciendo compatible este “nuevo derecho individual”, que deriva de la “voluntad del titular del derecho a la vida”, con evitar “dejar desprotegidas a las personas respecto de su derecho a la vida que nuestro marco constitucional exige proteger”.

Los requisitos legales de la eutanasia en general
Para ello requiere que la persona que solicita la eutanasia reúna unas condiciones y que se observe un procedimiento, los cuales podemos sintetizar así:
- “Tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud” (art. 5.1 a). Se rechazaría así la tendencia de otros países europeos, como Bélgica y Holanda, que han admitido su aplicación a menores. Parece que la capacidad debe mantenerse en las dos solicitudes que han de realizarse con quince días de separación entre ellas y también en el momento de practicarse la eutanasia, dado que el consentimiento es esencialmente revocable (art. 6). En las jurisdicciones que han aprobado la eutanasia, se ha planteado un debate en torno a la capacidad de personas con problemas psiquiátricos exigiéndose en algún caso (Oregón) el dictamen de un psiquiatra.
La norma plantea además una grave duda acerca de la solicitud por personas con discapacidad, ya que según el artículo 4.3: “En especial, se adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que pueden necesitar en el ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento jurídico”. Aunque obviamente esto implicaría una voluntad de la persona con discapacidad solicitante, la existencia de grados muy diversos de discapacidad y por consiguiente de la intensidad de los apoyos prestados, plantea dudas sobre la autonomía de la decisión y los posibles conflictos de intereses.

“Se requiere que la persona que solicita la eutanasia reúna unas condiciones que podemos sintetizar así: ‘tener mayoría de edad y ser capaz y consciente en el momento de la solicitud’ y ‘sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante’. Se exige además que el consentimiento sea informado, expreso, reiterado y libre de cualquier presión”

- “Sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante” (art. 5.1 d). Es el llamado “contexto eutanásico”, que en el caso de enfermedad exige que ésta “origine sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva”(art. 3 c); y en el caso alternativo de padecimiento, el artículo 3 b) considera que existe cuando una persona está “afectada por limitaciones que inciden directamente sobre su autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no pueda valerse por sí misma, así como sobre su capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para la misma, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable”. Dado el carácter subjetivo tanto del sufrimiento como de las características que a éste se exigen y la indeterminación de los conceptos que se utilizan pueden surgir interpretaciones muy distintas, dando lugar a una notable inseguridad jurídica.
- Se exige además que el consentimiento sea informado, expreso, reiterado y libre de cualquier presión (arts. 4, 5, 6 y 8). En cuanto a lo primero el solicitante debe disponer “por escrito de la información que exista sobre su proceso médico, las diferentes alternativas y posibilidades de actuación, incluido en su caso el acceso a los cuidados paliativos integrales comprendidos en la cartera de servicios comunes y a las prestaciones que tuviera derecho de conformidad a la normativa de atención a la dependencia” (art. 5.1.b). La importancia de la información sobre cuidados paliativos es decisiva, pues los especialistas en los mismos refieren que de los muchos enfermos que piden morir cuando llegan a su unidad, un mínimo porcentaje persevera en esa solicitud una vez aplicados los cuidados. También es muy relevante la información sobre la atención a la dependencia, ya que un motivo frecuente para pedir la eutanasia en los países en los que se admite es el miedo a la dependencia. El artículo 5.1.c) exige la reiteración del consentimiento en una segunda solicitud, pasados quince días desde la primera.
El procedimiento (arts. 6 a 12) se inicia con una solicitud al médico responsable [que define el art. 3 d)] por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la voluntad y que debe firmarse en presencia de “un profesional sanitario”; a lo que sigue un primer “proceso deliberativo” con el médico; después una segunda solicitud y, tras ella, la continuación del proceso deliberativo. Transcurridas veinticuatro horas desde la finalización de este proceso, el médico recaba del solicitante si persiste en su solicitud. Si es así, el médico responsable debe consultar a un “médico consultor” [que define el art. 3 e)], que examinará al solicitante y redactará un informe cuyas conclusiones se comunican al paciente, y, en caso de ser desfavorable, es recurrible ante una Comisión de Garantía y Evaluación. Si es favorable, dos miembros de la citada comisión deben elaborar otro informe distinto, que si es a favor determina la práctica de la eutanasia, en la modalidad elegida por el solicitante; en el caso de ser desfavorable es recurrible ante la Comisión y en último término ante la jurisdicción contencioso administrativa por el procedimiento previsto para la protección de los derechos fundamentales. Según el artículo 14, “no podrán intervenir en ninguno de los equipos profesionales quienes incurran en conflicto de intereses ni quienes resulten beneficiados de la práctica de la eutanasia”, lo que es difícilmente compatible con la realización de la eutanasia en centros privados o concertados (art. 14.2), que obviamente cobrarán por sus servicios. Por ello, debería separarse totalmente la evaluación del contexto eutanásico y de la capacidad del solicitante de la ejecución de la eutanasia.

“El documento de voluntades anticipadas, instrucciones previas o testamento vital es aquel en el que una persona manifiesta anticipadamente su voluntad acerca de los cuidados y el tratamiento de su salud y el destino, una vez llegado el fallecimiento, de sus órganos y restos mortales, para que ésta se cumpla cuando llegue a situaciones en que no sea capaz de expresarla personalmente, y en el que además puede designar un representante”

El régimen especial de las instrucciones previas
El artículo 5.2 establece un régimen especial para el caso de las instrucciones previas, exigiendo para su aplicación que “el médico responsable certifique que el paciente no se encuentra en el pleno uso de sus facultades ni puede prestar su conformidad libre, voluntaria y consciente para realizar las solicitudes” y que “haya suscrito con anterioridad un documento de instrucciones, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos (…). En el caso de haber nombrado representante en ese documento será el interlocutor válido para el médico responsable”. Las especialidades de la regulación radicarían en: 1) no ser necesaria la información general precisa para el consentimiento informado, ni la reiteración de las dos solicitudes de eutanasia, ni prestar el consentimiento antes de la práctica de la eutanasia (art. 5.2 primer inciso); 2) la solicitud de eutanasia “podrá ser presentada al médico responsable por otra persona mayor de edad y plenamente capaz, acompañándolo del documento de instrucciones previas, testamento vital, voluntades anticipadas o documentos equivalentes legalmente reconocidos, suscritos previamente por el paciente. En caso de que no exista ninguna persona que pueda presentar la solicitud en nombre del paciente, el médico responsable podrá presentar la solicitud de eutanasia” (art. 6.4); 3) las condiciones cuyo cumplimiento debe corroborar el médico consultor se referirían al documento de instrucciones previas (art. 8.3); 4) “el médico responsable está obligado a aplicar lo previsto en las instrucciones previas o documento equivalente” (art. 9).
El documento de voluntades anticipadas, instrucciones previas o testamento vital (expresión esta última muy extendida, tomada de la inglesa “living will”, pero algo impropia, en la medida en que el genuino testamento solo produce efectos después del fallecimiento del otorgante) es aquel en el que una persona manifiesta anticipadamente su voluntad acerca de los cuidados y el tratamiento de su salud y el destino, una vez llegado el fallecimiento, de sus órganos y restos mortales, para que ésta se cumpla cuando llegue a situaciones en que no sea capaz de expresarla personalmente, y en el que además puede designar un representante. En España, con el precedente del artículo 9 del Convenio de Oviedo, se regulan tanto en el artículo 11 de la Ley estatal 41/2002, de autonomía del paciente, que tiene carácter de básica, como en las normas de desarrollo que todas las comunidades autónomas han dictado en ejercicio de sus competencias (2).

“La eutanasia basada en una solicitud abstracta en las instrucciones previas o simplemente condicionada a la existencia de un determinado estado de salud, también plantea problemas en relación con la revocabilidad de ese consentimiento”

En cuanto a la cuestión de la ley aplicable, importante dada la movilidad entre comunidades autónomas, había venido admitiéndose la validez de las instrucciones previas otorgadas conforme a la legislación autonómica del lugar del otorgamiento, sin exigir el cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación de la residencia habitual del otorgante. En todo caso, las que en el futuro contuvieren una solicitud de eutanasia, deberían respetar los requisitos exigidos por la ley orgánica (así, no se admitirían las edades inferiores a la mayoría de edad). Las leyes autonómicas admiten su otorgamiento alternativamente ante notario (todas, excepto la Comunidad de Madrid, que por la Ley 4/2017 derogó, al menos literalmente, dicha posibilidad); ante personal competente al servicio de la Administración; o ante tres testigos, respecto de los cuales en general se exige la ausencia de parentesco muy estrecho e incluso de relación patrimonial o vínculo obligacional con el otorgante. Ahora deberá quedar garantizada en todo caso la ausencia de conflictos de intereses con los testigos si la solicitud de eutanasia se hace por instrucciones previas ante estos. Las normas autonómicas han establecido modelos orientativos del contenido, si bien todas contemplan que además del contenido mínimo, el otorgante pueda dar otras instrucciones personalizadas e incluso se aconseja que en dicho apartado se expresen los principios y valores que inspiran al otorgante como medio de facilitar su interpretación y aplicación.
Por consiguiente, la proposición de ley contemplaría una ampliación del contenido de las voluntades anticipadas, que podrían extenderse a solicitar la eutanasia, lo que el Derecho vigente no admitía, pues se consideraban inaplicables aquellas instrucciones contrarias al ordenamiento jurídico (mientras que ahora la eutanasia se configura como derecho, se despenaliza su práctica por los profesionales sanitarios mediante la introducción de un ap. 5 en el art. 143 CP, y se reputa -según la disposición adicional primera- a todos los efectos como muerte natural), también las contrarias a la lex artis y por último las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas, siendo esto especialmente importante para evitar responsabilidades y que adquiere aún mayor importancia si lo solicitado fuera la eutanasia.
Una interpretación literal de la regulación propuesta para la eutanasia por instrucciones previas no parece acorde al espíritu de la Ley, pues quedaría excluido el procedimiento general de formación del consentimiento y sus garantías, ya que bastaría la existencia de las voluntades anticipadas junto con la enfermedad o padecimiento que motive el contexto eutanásico. Este sería además difícil de evaluar -en particular la situación de sufrimiento intolerable- lo que solo podría solventarse o bien mediante la previsión en las instrucciones previas o dejándolo a la determinación del representante, lo que también es muy problemático. Respecto al representante en las instrucciones previas (que sustituye a los familiares en este ámbito) se había venido definiendo en las leyes -y así el citado artículo 5.2- como “interlocutor” con el médico y el equipo sanitario y sus facultades se entendían más como interpretativas que decisorias, pero la figura adquiriría unos perfiles nuevos si lo que se le encomienda ahora es la solicitud de la eutanasia. Por otra parte, se hace especialmente necesario garantizar la ausencia de conflicto de intereses del representante en este caso.
Se puede plantear si para respetar el espíritu y finalidad de la Ley (art. 3.1 CC) no habría que hacer una exégesis que reconduzca la solicitud y el procedimiento de eutanasia por instrucciones previas al marco general de garantías fijado en la proposición de ley. En particular, sería más seguro exigir que al formularse la solicitud en las instrucciones previas ya deberían concurrir en el otorgante la enfermedad o padecimiento que motivan el contexto eutanásico así como que el paciente dispusiera de la información general y también que reiterara la petición con quince días de intervalo (que opera como periodo de reflexión), pues todo ello se configura como presupuesto de un consentimiento informado, autónomo y libre del solicitante, si bien no se exigiría el consentimiento del paciente antes de la realización de la eutanasia, por la imposibilidad de prestarlo. En cuanto sea posible, debería existir proceso deliberativo del paciente con el médico responsable y si no de su representante. Por otra parte, una remisión de todas las decisiones al tercero representante sobre la base de una declaración genérica en las instrucciones previas no parece conforme a la autonomía de la persona que la Ley pretende garantizar. Por consiguiente, en todos aquellos casos en que no pueda entenderse que concurren en la solicitud de eutanasia por instrucciones previas las garantías de consentimiento y en su caso procedimiento que la proposición de ley exige, cabría admitir la llamada eutanasia pasiva (interrumpir los tratamientos), pero no la eutanasia en sentido propio según la ley, es decir, activa y directa.

“En los casos en que el notario tenga dudas fundadas acerca de que el consentimiento sea informado o sobre la capacidad del otorgante, debe denegar la autorización”

La eutanasia basada en una solicitud abstracta en las instrucciones previas o simplemente condicionada a la existencia de un determinado estado de salud, también plantea problemas en relación con la revocabilidad de ese consentimiento (art. 6.3). Así, ¿qué sucede si la persona que declaró querer la eutanasia si tenía demencia senil declara, una vez reducidas sus facultades mentales, que no la quiere? Es evidente que debe prevalecer la voluntad presente de la persona con discapacidad. ¿Y si reitera su consentimiento con una capacidad ya reducida? La única manera de superar estas incertidumbres sería que el representante al que hace referencia el artículo 5.2 completara ese consentimiento. Incluso cabría interpretar que el artículo 4.3 permite esa confirmación para los que no hubieran designado representante, atribuyéndole en última instancia al poder público los apoyos que completarían su consentimiento. Estas soluciones, sin embargo casan mal con el espíritu y finalidad de la Ley, que insiste en respetar una voluntad libre, genuina y sin intromisiones.
Por último, haremos una breve referencia a la actuación del notario cuando le sea requerida la autorización de un documento de instrucciones previas en que se solicite la eutanasia. Dado que el notario es el autor del documento público que autoriza (y responsable del mismo), entendemos que debe extremar la prudencia al emitir el juicio de capacidad, que plantea en estos casos especiales problemas, si atendemos a datos como pueden ser el altísimo porcentaje de personas suicidas aquejadas de una depresión clínica o que entre los solicitantes de eutanasia que sufren un cáncer incurable se ha observado que la gran mayoría padecen una depresión. Por ello, en los casos en que el notario tenga dudas fundadas acerca de que el consentimiento sea informado o sobre la capacidad del otorgante, debe denegar la autorización.
Como conclusión podemos decir que las instrucciones previas, con carácter general, seguirán utilizándose para los fines que hasta ahora motivaban su otorgamiento, esto es, para expresar las preferencias acerca de los tratamientos tendentes a prolongar la vida y la interrupción de éstos, así como sobre los cuidados paliativos o la sedación en la agonía, y también respecto a la donación de órganos. El caso de voluntades anticipadas que soliciten la eutanasia activa que ahora se introduce debería ser excepcional, dado que el propio legislador considera la eutanasia como una previsión para situaciones tasadas y extremas, y en este caso debe hacerse una interpretación de las normas que asegure el respeto a las garantías que la propia Ley establece.

(1) El lector interesado puede encontrar un estudio sistemático en estos posts publicados en el blog Hay Derecho por Segismundo Álvarez: “La Ley de Eutanasia (I). Finalidad y principios constitucionales en conflicto”; “La Ley de Eutanasia (II). ¿Cuándo se puede pedir la eutanasia?”; “La Ley de Eutanasia (III). El consentimiento libre e informado en la Ley de Eutanasia”; “La Ley de Eutanasia (IV): problemas que plantea y posibles soluciones”. La eutanasia ha sido tratada por varios autores en diferentes números de esta misma revista, en especial en el nº 73).
(2) Las instrucciones previas han sido objeto de atención en esta misma revista: Ignacio GOMÁ LANZÓN, "Modificaciones en la regulación de las instrucciones previas en Madrid", ENSXXI nº 73; “Seminario de Derecho Privado”, ENSXXI nº 31; Miguel VICENTE-ALMAZÁN, “'Testamento vital' y notariado”, ENSXXI nº 27 y Luis MUÑOZ DE DIOS, “¿Hizo 'testamento vital' Eluana?”, ENSXXI nº 25. También en este trabajo de MOSCOSO TORRES, R. M. para AEQUITAS, El documento de instrucciones previas: límites formales y apreciación de la capacidad.

Palabras clave: Eutanasia, Instrucciones previas, Enfermedad incurable.
Keywords: Euthanasia, Previous instructions, Incurable illness.