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Por: ALMUDENA CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ
Notario de Castellbisbal (Barcelona)
Directora de la Fundación Aequitas del Consejo General del Notariado
Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos de la UINL


DISCAPACIDAD

En el momento en que se publique este artículo estará recién aprobado y publicado en el Boletín Oficial del Estado el proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Nos encontramos ante la mayor reforma de nuestro Derecho privado abordada en época democrática: supone que nuestro país asuma el compromiso de dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, que entró en vigor en 2008.
Tras muchos años de esfuerzo, de vencer resistencias jurídicas y sociales se sitúa nuestra legislación a la vanguardia de la legislación europea al consagrar la discapacidad como una cuestión de Derechos Humanos dentro del ordenamiento jurídico privado respetándose como proclama el artículo 10 de nuestra Constitución la dignidad de la persona, sus derechos fundamentales y el libre desarrollo de su personalidad.
Este proyecto de ley modifica diversas leyes de nuestro ordenamiento jurídico si bien la reforma del Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues en el mismo sienta las bases del nuevo sistema que se fundamenta en el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona con discapacidad: se ha dado cumplimiento al corazón de la convención con la reforma de la columna vertebral de nuestro ordenamiento jurídico.
Con esta reforma el Reino de España establece el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad con los demás y cumple con la doble obligación que le impone la Convención a los Estados parte. Por un lado adoptar las medidas pertinentes que proporcionen a las personas con discapacidad el necesario apoyo que les permita el ejercicio de su capacidad jurídica y por otro lado facilitar a las personas con discapacidad las salvaguardias adecuadas y efectivas en el ejercicio de esa capacidad jurídica, no como limitación, sino para impedir abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y para asegurar el respeto de sus derechos, voluntad y preferencias.

“El Reino de España establece el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad con los demás”

Esta reforma impone un profundo cambio de sistema pues queda proscrita la incapacitación y la sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, reconociéndose un modelo basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.
Es el nuevo título XI del libro Primero del Código Civil el que regula “Las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”. El nuevo régimen no pivota ni sobre la incapacitación ni sobre la modificación de la capacidad ya que como proclama la Convención, la capacidad es inherente a la condición de persona y por ello ni puede modificarse ni puede sustituirse.
La idea central del nuevo sistema radica en el ejercicio de derechos con los apoyos que la persona precise. El apoyo como señala la Observación General del Comité de Seguimiento del 2014 es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras y de todo tipo, el consejo o incluso también la toma de decisiones delegadas por parte de la propia persona con discapacidad.
Como señala la Exposición de Motivos cualquier persona que precise apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica podrá beneficiarse de las medidas de apoyo con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido o no algún reconocimiento administrativo.

El principio de la preferencia a los apoyos voluntarios
El nuevo título XI del libro primero del Código Civil recoge este principio como vertebrador de las medidas de apoyo permitiendo a la persona con discapacidad “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” asegurando el respeto a sus deseos voluntad y preferencias y evitando la influencia indebida, el abuso o el conflicto de intereses.
Comienza dicho título con unas disposiciones generales aplicables a todas las medidas de apoyo al disponer el artículo 249 que la finalidad de las mismas es permitir el desarrollo pleno de la personalidad de quien precise apoyo y su desarrollo jurídico en condiciones de igualdad. Reconoce que los principios en los que deben inspirarse todas las medidas de apoyo son el respeto a la dignidad de la persona y la tutela de sus derechos fundamentales ajustándose en todo caso a los principios de necesidad y proporcionalidad.
En el citado artículo se decreta la prevalencia de las medidas de apoyo de carácter voluntario frente a las de origen legal o judicial y se regula lo que podríamos denominar la Estrella de Oriente del que ejerce funciones de apoyo al recoger los principios básicos por los que deben regirse las personas que presten apoyo en el caso en el que el apoyo sea modulado a través de la ayuda personal:
• Atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que les ha solicitado el apoyo.
• Procurar que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.
• Informar a la persona.
• Ayudar a la persona en su comprensión y razonamiento.
• Facilitar que pueda expresar sus preferencias.
• Fomentar que la persona pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

“El nuevo régimen no pivota ni sobre la incapacitación ni sobre la modificación de la capacidad ya que como proclama la Convención, la capacidad es inherente a la condición de persona y por ello ni puede modificarse ni puede sustituirse”

Por tanto, queda proscrita cualquier tipo de sustitución en la toma de decisiones. Finalmente establece que solo en casos excepcionales, cuando pese a haber hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar la voluntad deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. Pero incluso en este último caso excepcional, existe un límite dentro del cual debe actuar la persona que ejerza funciones representativas, pues conforme a la nueva norma deberá tener en cuenta lo que se denomina como “historia de vida” esto es la trayectoria vital de la persona, sus creencias, sus valores y cualquier factor que hubiera tenido en consideración con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.
El artículo 250 regula las medidas de apoyo, señalando que son además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Reitera que la función de las medidas de apoyo es asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias. Y finalmente remarca que al determinar las medidas de apoyo se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida por lo que señala que no podrán ejercer ninguna medida de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precise apoyo.

Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria: la designación o acuerdos de apoyo en escritura pública
Según el Código Civil las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad. En estas medidas la persona designa quien o quienes deben prestarle apoyo, que alcance tiene el apoyo y pueden establecerse además las salvaguardas necesarias para garantizar que en cualquier momento y circunstancia se respete su voluntad, deseos y preferencias.
El capítulo segundo regula las medidas voluntarias de apoyo y es el artículo 255 el que recoge que cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultar el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás pueda prever o acordar en escritura pública medidas de apoyo relativa a su persona o bienes.
Se reconoce por tanto la posibilidad de que en base a la autonomía de la voluntad y en el ejercicio de la capacidad jurídica, que podrá ejercitarse con el apoyo que sea necesario, cada persona pueda establecer o acordar las medidas de apoyo que ella estime necesarias para ejercer su capacidad jurídica, medidas que pueden abarcar tanto los aspectos patrimoniales como los aspectos personales.
Recoge este artículo tanto la designación de apoyo como los acuerdos de apoyo pudiendo regularse el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que hayan de prestar apoyo, la forma de ejercicio, las medidas u órganos de control, las salvaguardias necesarias que eviten abusos, conflicto de intereses o influencia indebida e incluso los mecanismos y plazos de revisión de las propias medidas de apoyo con la única finalidad de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

“Queda proscrita cualquier tipo de sustitución en la toma de decisiones. Solo en casos excepcionales, cuando pese a haber hecho un esfuerzo considerable no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas”

Como medida de publicidad, dejando a salvo derechos fundamentales de la persona, incluida la intimidad y la protección de sus datos personales, se impone al notario autorizante la obligación de comunicar de oficio y sin dilación el documento público que contenga medidas de apoyo al Registro Civil para su constancia en el registro individual del otorgante accediendo al registro de personas con un régimen de publicidad restringida.
Finalmente es el artículo 255 in fine el que de nuevo remarca que solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas voluntarias y, a falta de guarda de hecho, que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.
La asistencia y apoyo a las personas con discapacidad por fin se desvincula de la restricción de sus derechos. En adelante se va a potenciar el ejercicio de la capacidad, lo cual entra de lleno en el ámbito de la actuación notarial.
Todo un reto para nuestra función si bien nada ajeno a la misma dado que el notario es una autoridad que en el ejercicio de su función está íntimamente relacionado con la persona: con el ejercicio de sus derechos, su desarrollo personal, sus actividades económicas y sus intereses personales.
Si existe una autoridad ante la cual se ejercitan por antonomasia derechos de muy diversa índole por parte de cualquier ciudadano, es la autoridad notarial. La intervención notarial permite a todo ciudadano cualquiera que sea su procedencia y condición ejercitar su capacidad jurídica, su capacidad de autorregulación y así ejercer la autonomía de la voluntad dentro del marco jurídico previsto. En definitiva posibilita a las personas ejercitar sus derechos en el día a día ya sean derechos de carácter meramente patrimonial (compraventa o préstamos hipotecarios) o personal (poderes preventivos, autotutela…) o familiar (capitulaciones matrimoniales, matrimonio, reconocimiento de hijos, divorcio…) o sucesorio (testamentos y particiones hereditarias…).

“Es el artículo 255 in fine el que de nuevo remarca que solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas voluntarias y, a falta de guarda de hecho, que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”

Como jurista, el notario, no se limita a recoger declaraciones de voluntad sino que es función primordial la labor de asesoramiento, consejo, asistencia, la llamada anteriormente Estrella de Oriente del que ejerce funciones de apoyo, se erige por tanto como apoyo institucional siendo esencial a nuestra función prestar asistencia especial al otorgante más necesitado de ella desarrollando así una función equilibradora entre las partes. En este sentido, el notario realiza en cada actuación micro empoderamientos en los momentos más sensibles e importantes que permiten a los ciudadanos ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad dotándoles de la debida seguridad jurídica.
Como autoridad, el notario es un instrumento de seguridad en las relaciones jurídicas entre los ciudadanos o, si se prefiere utilizar la terminología hoy predominante, entre los consumidores. Ejerce esa doble función de autoridad y apoyo, y ello con independencia de la condición social, cultura, sexual, de edad, étnica y demás circunstancias personales o sociales que tenga la persona que requiere sus servicios.
Esa doble función del notario, como autoridad y apoyo, que reconoció la relatora de Naciones Unidas en su Informe presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 2017 es la que reconoce el proyecto de ley aprobado. Erradica la discriminación a la que estaba sometida la minoría mas mayoritaria del mundo pues no podemos olvidar que el colectivo de la personas con discapacidad ha estado históricamente apartado del derecho civil, en concreto de la posibilidad de ejercitar sus derechos, puesa áquel solo le interesaba su protección patrimonial y no su integración, tratando todos los supuestos como si fueran homogéneos con un único recurso judicial olvidando la diversidad propia de cada ser humano.
A partir de ahora, el Notariado no quedará limitado en el ejercicio de su función cuando intervenga una persona con discapacidad, sino que deberá desplegar su función como apoyo institucional para el ejercicio de derechos y como autoridad en relación con las salvaguardias en un doble sentido: positivo, para respetar los derechos, voluntad y preferencias, y negativo, para impedir abuso e influencia indebida.

“La intervención notarial permite a todo ciudadano, cualquiera que sea su procedencia y condición, ejercitar su capacidad jurídica, su capacidad de autorregulación y así ejercer la autonomía de la voluntad dentro del marco jurídico previsto”

La función del notario en el diseño de las medidas de apoyo será vital y permitirá el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad con los demás a todos aquellos ciudadanos a quienes por siglos se les ha negado la posibilidad de actuar en su propio nombre, reconociendo que para que esta igualdad sea real y efectiva es imprescindible que los derechos ejercitados sean válidos y eficaces y que no sean atacados sólo por razón de discapacidad.
Podrán realizar su propio “Traje a medida” con las garantías necesarias que presta la intervención notarial y en ningún caso se les privará de la posibilidad de ejercitar sus derechos.
Es en el íter notarial donde la persona con discapacidad expresará su voluntad al notario, se diseñará su plan de apoyos, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial basándose en la planificación centrada en la persona, se desplegará la labor de asesoramiento, consejo, asistencia, juicio de consentimiento o discernimiento notarial, se dará la prestación del consentimiento informado de acuerdo con sus deseos voluntad y preferencias sin que exista abuso o influencia indebida y se diseñarán las salvaguardias o mecanismos de control que sean necesarias para el caso concreto.
Por ello se añade un apartado al artículo 25 de la Ley del Notariado reconociéndose lo que en la guía de la UINL aprobada en Yakarta en 2019 para 89 países se denomina recomendaciones para la accesibilidad jurídica.
Reconoce dicho precepto que en esa comunicación o inmediación con el notario la personas con discapacidad podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos incluyendo sistemas aumentativos alternativos, Braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyo a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico sistemas de comunicacióntáctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso.

Los poderes y mandatos preventivos
En la Sección Segunda se regulan más pormenorizadamente y en sede de medidas de apoyo los poderes y los mandatos preventivos. Se distinguen las figuras del poder con carácter subsistente y del poder puramente preventivo.
Se reconoce expresamente que estos dos instrumentos mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo a favor del poderdante ya sean judiciales o voluntarias.
Reconoce igualmente la posibilidad de establecerse medidas u órganos de control, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardias para evitar abusos o conflictos de intereses. Mecanismos y plazos de revisión con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias, así como también formas específicas de extinción del poder. Por tanto, en el diseño de estas figuras se despliega también esa doble función del notario como apoyo institucional y autoridad.

“Todo un reto para el Notariado siendo algo propio de su función”

Se reconoce que en caso de haberse conferido al cónyuge o pareja de hecho el cese de la convivencia producirá su extinción automática salvo que el poderdante hubiese dispuesto lo contrario o bien que el cese venga impuesto por el internamiento del otorgante.
Quedando a salvo la autonomía de la voluntad, pues puede el poderdante establecer lo contrario. El poder general preventivo o con clausula de subsistencia se somete al régimen de la curatela en todo lo no previsto por el poderdante. Para los poderes otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, es fundamental la disposición transitoria tercera en la que los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad quedan excluidos de las reglas establecidas para la curatela en los artículos 284 a 290 del Código Civil; no precisándose, por tanto, autorización judicial de ningún tipo en el ejercicio de esa curatela en la que se ha convertido el apoderado preventivo general o con cláusula de subsistencia.

Una transformación social unida a la formación
Esta reforma debe ir unida, para que sea de verdad una realidad, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho que trabajan con personas -jueces y magistrados, Ministerio Fiscal, personal al servicio de la administración de justicia, notarios- los cuales han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios de la nueva legislación procurando que el principio de igualdad y no discriminación por razón de discapacidad no se quede en una bonita formulación teórica o normativa.

“Recoge este artículo tanto la designación de apoyo como los acuerdos de apoyo en escritura pública”

En este sentido la relatora de Naciones Unidas en su Informe antes citado señala expresamente en su punto 77 que "En el ejercicio de sus funciones, los notarios evalúan la capacidad de las personas que entablan una relación jurídica" recordando que el notariado debe conocer que se reconoce el ejercicio de la capacidad jurídica de toda persona y el paradigma de apoyo introducido por la convención "para que su labor no se traduzca en una restricción de facto de la capacidad jurídica" de ahí que la disposición adicional segunda que regula la formación en la implementación de los apoyos imponga al Consejo General del Notariado la labor de impulsar la formación y sensibilización de los notarios. Todo un reto para el notariado siendo algo propio de su función.

Palabras clave: Discapacidad, Derechos humanos, Reforma.
Keywords: Disability, Human rights, Reform.

Resumen

Nos encontramos ante la mayor reforma de nuestro Derecho privado abordada en época democrática: supone que nuestro país asuma el compromiso de dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, que entró en vigor en 2008.
Tras muchos años de esfuerzo, de vencer resistencias jurídicas y sociales se sitúa nuestra legislación a la vanguardia de la legislación europea al consagrarla discapacidad como una cuestión de Derechos Humanos dentro del ordenamiento jurídico privado respetándose como proclama el artículo 10 de nuestra Constitución la dignidad de la persona, sus derechos fundamentales y el libre desarrollo de su personalidad.
Este proyecto de ley modifica diversas leyes de nuestro ordenamiento jurídico si bien la reforma del Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues en el mismo sienta las bases del nuevo sistema que se fundamenta en el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona con discapacidad: se ha dado cumplimiento al corazón de la convención con la reforma de la columna vertebral de nuestro ordenamiento jurídico.

Abstract

We are facing the greatest reform of Spain's private law in the country's democratic era, according to which Spain is committed to compliance with Article 12 of the 2006 United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities, which entered into force in 2008.
After many years of efforts to overcome legal and social resistance, our legislation is now at the forefront of European law as it establishes disability as a human rights issue within the private legal system, respecting the dignity of the person, their fundamental rights and the free development of their personality, as enshrined in article 10 of our Constitution.
This draft law amends various laws in our legal system, although the reform of the Civil Code is the most extensive and far-reaching, since it lays the foundations for a new system that is based on respect for the desires and preferences of people with disabilities: the reform of the backbone of our legal system complies with the core of the convention.

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