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Por: CRISTINA MARQUÉS MOSQUERA
Notaria de Fuenlabrada (Madrid)


ANIVERSARIO DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Tras dos años de singladura de La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI), la cual ha supuesto un cambio de paradigma en nuestro país en la contratación y formalización de los préstamos con garantía hipotecaria, son muchas las dudas de interpretación de la misma resueltas con mayor o menor fortuna, si bien aún nos sigue planteado algún que otro quebradero de cabeza, en particular por lo que respecta a su ámbito de aplicación.

Antes de adentrarnos en los puntos conflictivos o dudosos de la normativa citada, conviene no olvidar que tiene carácter imperativo y que el paraguas protector se extiende sobre el deudor/fiador/garante persona física que contrata el préstamo.
Partiendo de esta premisa, la principal dificultad que nos encontramos al delimitar su ámbito de aplicación es que la LCCI (art. 2.1 LCCI) distingue dos supuestos totalmente distintos, lo que nos obliga a analizar por separado cada uno de ellos: a) préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial; y b)préstamos “cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir”.

“La LCCI tiene carácter imperativo y el paraguas protector se extiende sobre el deudor/fiador/garante persona física que contrata el préstamo”

En ambos supuestos, para que podemos hablar de un contrato de crédito inmobiliario es imprescindible que al menos uno de los prestatarios, fiadores o garantes (como el hipotecante no deudor) sea una persona física, pero en el supuesto b) esa persona física tendrá además que tener la condición deconsumidor. Este último presupuesto plantea numerosas dudas en la práctica, máxime en aquellos casos en que la persona física en cuestión es fiador o garante de un prestatario-persona jurídica o, inclusive, cónyuge del mismo. Lo relevante en estos casos, tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo -sentencias de 7 de noviembre de 2017 o 28 de mayo de 2018, entre otras- es la existencia de un vínculo funcional con el prestatario profesional, es decir, que el fiador o garante no sea del todo ajeno al aspecto empresarial de la operación, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los administradores o si se trata de un socio que “influya decisivamente en la toma de decisiones de la sociedad o que tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza”.
Lo que ya no plantea dudas, a raíz de lo señalado por la doctrina y de lo dispuesto por la DGSJFP -entonces DGRN- en su resolución de 5 de diciembre y posterior Instrucción de 20 de diciembre de 2019, es que la LCCI no resulta de aplicación en ningún caso al prestatario persona jurídica -ni tampoco si es garante o fiador- lo que abre la posibilidad de establecer un distinto régimen jurídico en el contrato de préstamo cuando en la parte prestataria/fiador/garante conviven personas físicas -consumidores, de tratarse el supuesto b)- y jurídicas, aunque esta dualidad pueda plantear algunas dudas de aplicación práctica, que habrá que resolver caso por caso.
También, aunque algo controvertida, ha sido resuelta satisfactoriamente por la DGSJFP la cuestión relativa a los préstamos a empleados de la entidad financiera, los cuales están excluidos del ámbito de aplicación de la LCCI por su artículo 2.4. Se ha planteado si esta exclusión es aplicable con independencia del tipo de empleado de que se trate y la respuesta necesariamente ha de ser afirmativa, dado que la exclusión legal se basa en la excepcionalidad de las condiciones del préstamo y no en los conocimientos atribuidos a la persona del deudor. Como señala el Centro Directivo, lo relevante es que el préstamo “se conceda a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral delaempresa”, indicándose así en la escritura y no siendo necesario que el clausulado se aparte del habitual empleado y ello con independencia de que el préstamo se conceda conjuntamente al empleado y a su cónyuge o pareja de hecho y de que se establezcan condiciones distintas para el caso de que el empleado pierda tal condición. Carece de sentido, por tanto, el empeño de algunas entidades financieras en entender sometidos a la LCCI este tipo de contratos.

“Sería deseable que tanto la DGSJFP como los tribunales contribuyan en un futuro próximo a fijar unos límites claros y precisos que permitan determinar en todos los supuestos cuándo estamos ante un contrato de crédito inmobiliario y cuándo no”

¿Y qué decir del cónyuge que, de conformidad con el artículo 1320 CC, debe prestar su consentimiento a la constitución de una hipoteca -o modificación de la ya constituida- sobre la vivienda habitual de la familia? La DGSJFP viene equiparando esta figura a la del garante. En mi opinión y en la de buena parte de la doctrina, esta asimilación no tiene en cuenta la ratio del artículo 1320 CC, que no es el riesgo de pérdida del inmueble desde el punto de vista patrimonial, como sí puede serlo para el fiador o hipotecante no deudor, sino el riesgo de que la vivienda a la que ambos cónyuges, de común acuerdo, habían atribuido el carácter de domicilio conyugal o familiar con fundamento en el artículo 70 CC, pierda dicho carácter. De ahí que la equiparación carezca de fundamento y resulte excesiva, pues implica cumplir respecto del cónyuge del artículo 1320 CC todas las obligaciones de información establecidas en la LCCI y, en particular, el acta notarial previa.
Analizados los aspectos subjetivos que atañen a los CCI, resulta obligado referirnos a su objeto y es que, mientras que el supuesto a) tiene por objeto los inmuebles de uso residencial, no está tan claro cuál ha de ser el objeto en el supuesto b). Por lo que respecta a los primeros, pocas dudas se están suscitando en la práctica, dado que la propia LCCI nos ofrece una definición de los mismos, debiendo entenderse incluidas en este concepto las viviendas y también -por disponerlo expresamente la LCCI- los garajes y trasteros, aunque eso sí, respecto de estos últimos, resulta imprescindible que cumplan una función doméstica por ser auxiliares de una vivienda y no de otro tipo de inmueble como una oficina, por ejemplo. Sin embargo, en el supuesto b), la LCCI habla de “terrenos o inmuebles construidos o por construir”. De la literalidad del precepto parece inferirse que comprende no solo las viviendas ya terminadas, sino también viviendas en construcción e inclusive solares, por lo que entrarían dentro de este supuesto los préstamos concedidos a un autopromotor para la construcción de su vivienda. Más discutible es si pueden considerarse incluidos en el supuesto b) inmuebles que no sean de uso residencial, como locales, oficinas o, inclusive, fincas rústicas.A favor de esta posibilidad se ha pronunciado expresamente la -hoy- DGSJFP en su Instrucción de 20 de diciembre de 2019, pese a reconocer que la redacción en este punto de la LCCI carece de precisión y que existen varios argumentos para defender lo contrario.
Sin embargo, personalmente opino -y no soy ni mucho menos la única- que son mayores los argumentos para defender la tesis contraria, entre los que destacan los siguientes: 1) nuestro texto, en su artículo 2.1.b), reproduce de forma prácticamente literal el tenor de la Directiva Comunitaria 2014/17/UE, que tiene por objeto los inmuebles de uso residencial, y aunque es cierto que la propia Directiva permite a los Estados miembros ampliar dicho objeto, no existe en la LCCI una disposición expresa en este sentido; 2) si llevamos a cabo una interpretación sistemática, al carácter residencial de los inmuebles aluden expresamente no solo el reformado artículo 129 bis LH -al que alude el Centro Directivo para utilizarlo como argumento contrario a lo que venimos defendiendo- sino también el artículo 24 LCCI relativo al vencimiento anticipado y artículo 25 LCCI relativo a los intereses de demora, lo que nos induce a pensar que el legislador está pensando todo el rato en inmuebles de uso residencial; y 3) así resulta también de forma explícita del propio Preámbulo de la LCCI.

“El hecho de haber entendido la DGSJFP que los inmuebles de uso no residencial tienen cabida en la LCCI, unido a la dificultad de determinar a priori la condición o no de consumidor del prestatario/fiador/garante, está provocando que las entidades financieras entiendan incluido en el marco de la LCCI la práctica totalidad de los préstamos con garantía hipotecaria en que intervenga una persona física”

Además, a diferencia del supuesto a), el b) exige que la cantidad prestada se destine a una finalidad concreta: adquirir o conservar el derecho de propiedad sobre los susodichos inmuebles. El derecho de propiedad hay que entenderlo en un sentido amplio, incluyendo propiedades meramente temporales o la nuda propiedad. Más dudas plantea la finalidad conservativa a la que alude el artículo 2.1. LCCI, ya que mientras que existe consenso a la hora de entender incluida en la misma los supuestos de refinanciación dirigidos a la cancelación de un préstamo/crédito con garantía hipotecaria anterior cuyo impago pudiese poner en riesgo la propiedad sobre el inmueble, mayores dudas suscitan las obras de conservación o mejora de un inmueble. En contra de entender estas últimas englobadas en la finalidad que ha de perseguir un CCI en el supuesto b) se ha pronunciado la DGSJFP, dado que la propia Directiva 2014/17/UE reconduce estos supuestos al régimen de protección establecido para los contratos de crédito al consumo en general.
Finalmente, conviene no olvidar que la LCCI también resulta de aplicación a los supuestos de subrogación deudora siempre que la entidad financiera preste su consentimiento a la misma -no así a las subrogaciones acreedoras en que no se modifiquen las condiciones- y a las novaciones de préstamo, con independencia de la fecha de formalización de las mismas. En cuanto a estas últimas, resueltas hoy satisfactoriamente la mayoría de cuestiones que se planteaban a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, resulta criticable que la DGSJFP haya entendido que, en todo caso, con independencia de la modificación pactada, resulta exigible tanto el cumplimiento de los deberes de información previos por parte de los prestamistas como la autorización del acta notarial de transparencia.En nuestra opinión, de la misma manera que pueden existir discrepancias claramente favorables al deudor entre el acta notarial previa y la escritura de préstamo hipotecario y eso no significa que deba otorgarse una nueva acta o volverse a cumplir por parte del prestamista inmobiliario los deberes de información, carece de sentido exigir el cumplimiento de todos los deberes de transparencia cuando se mejora alguna condición concreta del préstamo hipotecario en favor del prestatario. Pensemos, por ejemplo, en una bajada del tipo de interés fijo o en una ampliación del préstamo y de la responsabilidad hipotecaria, pero sin alterar ni las condiciones ni el clausulado del préstamo.
Hechas las consideraciones anteriores, resta plantearnos en qué situación nos encontramos. Como he apuntado, no son muchas las dudas que se plantean actualmente en los despachos notariales. No obstante, el hecho de haber entendido la DGSJFP que los inmuebles de uso no residencial tienen cabida en la LCCI, unido a la dificultad de determinar a priori la condición o no de consumidor del prestatario/fiador/garante, está provocando que las entidades financieras entiendan incluido en el marco de la LCCI la práctica totalidad de los préstamos con garantía hipotecaria en que intervenga una persona física, con independencia de la finalidad de los mismos y del bien sobre el que recaigan. Esta posición de las entidades crediticias, que pudiera decirse que peca de excesivamente prudente, no lo es tanto si tenemos en cuenta el pasado reciente del clausulado de los préstamos judiciales y su conflictividad, aunque lo cierto es que contribuye a desvirtuar el que, en nuestra opinión,constituye el objeto específico de la LCCI.

“Aunque es indudable que la introducción del acta notarial previa ha supuesto un gran avance en este sentido, aún quedan incógnitas por despejar”

A mayor abundamiento, algunos preceptos de la LCCI, como los artículos 24 y 25, se refieren exclusivamente a inmuebles de uso residencial, de ahí que la tesis de la DGSJFP implique que no todos los CCI tengan el mismo régimen jurídico, lo que dificulta la aplicación de su normativa reguladora.No podemos olvidar que la LCCI fue aprobada con la vocación de eliminar -o al menos reducir la litigiosidad- en este ámbito, como lo demuestra la nueva regulación en materia de sede de vencimiento anticipado recogida en su artículo 24. Sin embargo, el entender incluidos en el supuesto b) los inmuebles de uso no residencial lo único que provoca son problemas de encaje con los preceptos de la LCCI citados que se refieren expresamente a los inmuebles residenciales. Pensemos en el interés de demora consistente en un recargo de tres puntos sobre el interés remuneratorio que recoge el artículo 25 LCCI y que sólo resulta aplicable cuando nos encontremos ante hipotecas sobre inmuebles de uso residencial y un prestatario persona física -así reza expresamente la LCCI-. Como sabemos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tratándose de préstamos en que el deudor es un consumidor -ya sea persona física o jurídica- estableció una limitación máxima al tipo de interés de demora de dos puntos de recargo sobre el interés remuneratorio por lo que, mientras que el Alto Tribunal no revise esta doctrina para ajustarla a la nueva LCCI, caben dos opciones: o entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo ha quedado superada con la entrada en vigor de la LCCI -lo cual no deja de ser sensato-, o se produce la paradoja de que el interés de demora en que el prestatario sea una persona física y el inmueble residencial será mayor que en el resto de supuestos en que el prestatario sea un consumidor, y ello aunque en ambos casos estemos ante un CCI.
Por todo ello, sería deseable que tanto la DGSJFP como los tribunales contribuyan en un futuro próximo a fijar unos límites claros y precisos que permitan determinar en todos los supuestos cuándo estamos ante un CCI y cuándo no, teniendo en cuenta que la LCCI, pese a no ser quizá un paradigma de precisión y buena técnica legislativa, fue promulgada con un objetivo claro: contribuir a mejorar la seguridad jurídica en la contratación de préstamos, especialmente hipotecarios, en aquellos supuestos en que interviene un sujeto digno de protección. Y aunque es indudable que la introducción del acta notarial previa ha supuesto un gran avance en este sentido, aún quedan incógnitas por despejar.

Palabras clave: Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, Ámbito de aplicación, Dudas.
Keywords: Mortgage contracts law, Scope of application, Doubts.

Resumen

Tras dos años de singladura de La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que ha supuesto un cambio de paradigma en nuestro país en la contratación y formalización de los préstamos con garantía hipotecaria, son muchas las dudas de interpretación de la misma resueltas con mayor o menor fortuna, si bien aún nos sigue planteado algún que otro quebradero de cabeza, en particular por lo que respecta a su ámbito de aplicación.

Abstract

It has been two years since Law 5/2019 of 15 March regulating mortgage contracts came into force. The Law created a paradigm shift in Spain in the contracting and formalisation of loans with a mortgage guarantee, and many doubts over its interpretation have been resolved with varying degrees of success. However, it still creates the occasional headache, particularly with regard to its scope of application.

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