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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid


VARIA

Cuando, por fin, parecía que era pacífica la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 (fundamentalmente por obra de las sentencias de pleno del Tribunal Supremo números 643/2018, de 20 de noviembre y 661/2018, de 22 de noviembre), de forma sorprendente se ha producido un nuevo pronunciamiento que se aparta de la doctrina anterior introduciendo una zozobra que creíamos superada.

Me refiero a la sentencia del Tribunal Supremo número 378/2021, de 1 de junio, que resuelve de forma distinta, confirmando la calificación registral, un caso que, si bien no es idéntico, se parece mucho al que fue resuelto por la sentencia número 643/2018.
Antes de exponer el contenido de la sentencia, aún a riesgo de resultar repetitivo (1), conviene señalar que, desde la reforma operada en el artículo 98 por la Ley 24/2005 (2) y la sentencia del Tribunal Supremo número 645/2011, de 23 de septiembre, está claro que el juicio sobre la suficiencia de las facultades representativas corresponde al notario y la calificación registral está reducida a comprobar que la escritura contiene la oportuna reseña del juicio notarial. Como expresó la citada sentencia la posible contradicción que pudiera advertirse entre la previsión contenida en el artículo 18 LH y el artículo 98 de la Ley 24/2001 “debía resolverse dando prioridad a esta segunda norma que tiene a estos efectos la consideración de ley especial”.
Pese a la aceptación de lo anterior se ha mantenido una polémica acerca del contenido de la reseña, procurando los registradores a través de sus calificaciones que la reseña comprendiese determinados datos que les permitiesen efectuar una actividad calificadora por mínima que fuera. Así, se ha pretendido que la reseña del juicio de suficiencia debe completarse en casos concretos debiendo expresar que el poder salva la autocontratación o el conflicto de intereses, criterio que ha sido confirmado por Resoluciones de 22 de mayo de 2012, 20 de octubre de 2015 y 11 de diciembre de 2015, entre otras, y ya ha sido comentado en este misma revista (3). También se han planteado problemas con respecto a poderes extranjeros o la necesidad de consignar en el poder determinadas facultades especiales (como ocurrió con la expresión manuscrita).
Pero, de todas las formas de restringir la eficacia del juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, la que ha tenido más éxito es aquella que, pretendiendo disociar entre la validez y la suficiencia del negocio representativo considera que la primera sí sigue bajo el ámbito de la calificación registral. Por ello, tratándose de un poder societario no inscrito no bastaría la reseña del documento representativo y el juicio notarial de suficiencia de las facultades, sino que deberían reseñarse todos los elementos del poder (fundamentalmente quien lo otorgó y el cargo que ostenta) para que el registrador pueda calificar su validez. Nos encontramos con una doctrina que tiene su origen en la Resolución de 1 de marzo de 2012 que luego fue reiterada por muchas otras como la de 25 de mayo de 2017 y extendida con idénticos argumentos al administrador con cargo no inscrito (Resoluciones de 29 de septiembre de 2016, 15 de diciembre de 2017 y 18 de septiembre y 7 de noviembre de 2018).

“Desde que quedó claro que la calificación registral debe limitarse a comprobar la existencia del juicio notarial y la reseña del documento representativo se ha mantenido una polémica acerca del contenido de esta última, procurando los registradores que la reseña comprenda determinados datos que les permitan efectuar una actividad calificadora por mínima que sea”

Precisamente el caso de un poder especial no inscrito en cuya reseña el notario no expresaba la identidad ni cargo del otorgante del poder, fue el objeto de la sentencia del Tribunal Supremo 643/2018 que revoca la calificación registral, considerando innecesaria la expresión de dichos datos. La sentencia señaló: “corresponde al notario emitir un juicio de suficiencia de las facultades de representación, con una reseña del documento auténtico del que resulta la representación, que debe ser congruente con el negocio jurídico representativo. Y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio del notarial de suficiencia, así como su congruencia con el negocio jurídico otorgado.” Y por si existían dudas aclaró que "…De tal forma que, a los efectos de precisar el alcance de la calificación registral, no cabe distinguir, como pretende la recurrente, entre el primer negocio de apoderamiento y el posterior acto de disposición, para sujetar el primero al ámbito de la calificación registral previsto en el artículo 18 LH y el segundo al previsto en el artículo 98 de la Ley 24/2001. El juicio que este último precepto atribuye al notario sobre la suficiencia del poder para realizar el acto o negocio objeto de la escritura que el notario autoriza incluye, como hemos visto, el examen de la validez y vigencia del apoderamiento y su congruencia con aquel acto o negocio; y, lo que ahora resulta de mayor interés, su corrección no puede ser revisada por el registrador".
Frente a estos claros términos dictados hace menos de tres años por el pleno del Tribunal Supremo, nos encontramos ahora con una nueva sentencia que introduce confusión resolviendo en sentido contrario un caso muy parecido.
En concreto se trataba de una escritura de préstamo hipotecario otorgada por un apoderado de la entidad prestataria e hipotecante cuyo poder especial no estaba inscrito. En la reseña se expresaba, además de los datos del poder y el juicio de suficiencia notarial, que el poder se había otorgado por el administrador único de la sociedad. La registradora consulta el Registro Mercantil y comprueba que en la hoja abierta a la sociedad figura como órgano de administración un consejo por lo que exige que se reseñe el título representativo del concedente o se acredite la validez del nombramiento del órgano societario que lo ha otorgado. El notario recurrió y tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial revocaron la calificación considerando que la calificación debe limitarse a comprobar la existencia de la reseña, el juicio notarial y su congruencia con el título inscribible. Recurrida la sentencia en casación, el Tribunal Supremo resuelve en sentido contrario y confirma la calificación registral. Para ello pone el énfasis en que se trata de un caso distinto, hace un repaso de la jurisprudencia anterior para terminar considerando que la sentencia de la Audiencia se aparta de la misma por lo que estima el recurso. En el desarrollo de su argumentación, como veremos, el Alto Tribunal insiste en que hay una línea de continuidad con la jurisprudencia anterior, pero, a mi juicio, se producen dos cambios que alteran radicalmente el sentido de aquella y llevan a una solución distinta.

“La sentencia del Tribunal Supremo 378/2021, de 1 de junio, concluye (en sentido contrario al de la sentencia 643/2018) que el notario debe indicar ‘qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente’"

Comenzando con el examen del supuesto de hecho, los dos casos no son exactamente iguales: en el primero la escritura guardaba silencio sobre el otorgante del poder; en el segundo caso se dice que el otorgante es el administrador único cuando en el Registro Mercantil figura como órgano de administración un Consejo.
Sin embargo, existe entre los dos supuestos una esencial identidad de razón: en ambos casos se trata de un apoderado especial que actúa en virtud de un poder no inscrito; en ambos casos el registrador pretende que la reseña debe contener los datos del otorgante del poder para poder comprobar su validez; en ambos casos el fundamento de la calificación se encuentra en que el poder no está inscrito lo que exige revisar su validez por el registrador, porque si lo estuviera su validez resultaría de la presunción de exactitud de los asientos registrales. Y, por encima de lo anterior, en ambos casos lo que se juzga es el carácter incompleto de la reseña: si la sentencia hubiese girado en torno a la corrección de la reseña, podría hablarse de un caso distinto, pero la sentencia se centra en su discordancia con el contenido del Registro Mercantil y la necesidad de completarla con la expresión de la identidad del administrador y su nombramiento (4).
Pasando al examen de los fundamentos de derecho, comienza repasando la doctrina de la sentencia 643/2018 indicando que de la misma se extraen las siguientes conclusiones:
1. Al notario le corresponde emitir el juicio de suficiencia y la función del registrador es calificar la existencia de esta reseña y del juicio notarial de suficiencia así como su congruencia.
2. La valoración de la suficiencia de las facultades representativas corresponde al notario y el registrador no lo puede revisar, en la medida en que resulte congruente con el contenido del título al que se refiere.
3. Para emitir el juicio el notario debe examinar la existencia, validez y vigencia del poder y en la escritura dejar constancia de que ha cumplido esa obligación, "es decir, que ha comprobado la validez y vigencia del poder además de realizar la reseña identificativa del documento”.

“El Alto Tribunal insiste en que hay una línea de continuidad con la jurisprudencia anterior, pero, a mi juicio, se producen dos cambios que alteran radicalmente el sentido de aquella y llevan a una solución distinta”

A continuación, la sentencia profundiza tratando de determinar en qué debe consistir esa constancia documental de que el notario ha desarrollado la actividad de comprobación de la validez y vigencia del poder. Y concluye (en sentido contrario al de la sentencia 643/2018) que el notario debe indicar "qué persona y órgano dentro de la entidad otorgó la representación, si su cargo era válido y estaba vigente". Hay en este punto un salto en la argumentación, pues el fallo de la sentencia 643/2018 precisamente revocó la calificación considerando que no era necesaria esa indicación.
Por otra parte, esta indicación parece superflua si, como se repite en varias ocasiones, "el registrador no puede revisar el juicio de validez y vigencia realizado por el notario autorizante". Consciente de lo anterior la sentencia ofrece una justificación alternativa: la indicación no se exige para que el registrador pueda revisar la corrección del juicio notarial sino para "corroborar que el notario ha ejercido su función de examen de la existencia y vigencia del poder y de la suficiencia de las facultades que confiere de forma completa y rigurosa… con la precisión necesaria para que no quepan dudas de que el notario ha calificado correctamente el negocio de que se trata y referido al mismo la suficiencia o insuficiencia de las facultades representativas”. La verdad es que si el registrador no puede revisar la corrección del juicio notarial no se ve qué utilidad proporciona que en el documento figuren los datos necesarios para comprobar que el notario ha examinado correctamente la validez del poder, por lo que parece que estamos ante una alambicada construcción teórica para llegar a la solución contraria: que el registrador sí puede revisar el juicio notarial.
Esto último se aprecia más claramente en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia cuando examina el caso concreto para concluir que la sentencia de la Audiencia se aparta de la jurisprudencia anterior. Es evidente que, partiendo de la necesidad de indicar la identidad del que otorgó el poder, la calificación era correcta porque la escritura no lo mencionaba más aún si la estructura del órgano de administración era distinta de la inscrita. Pero la sentencia no se limita a expresar lo anterior e introduce de nuevo, sutilmente, una matización muy relevante y, a mi juicio, claramente contraria a la doctrina antes expuesta. Así tras considerar correcta la actuación de la registradora al consultar el Registro Mercantil y dar preferencia al sistema de administración inscrito frente al que no lo estaba, concluye que: "Esta consulta al Registro Mercantil y las consecuencias que resultan de la misma no queda excluida por el artículo 98 de la Ley 24/2001, puesto que, a tenor del artículo 18 LH, el registrador debe calificar bajo su responsabilidad la capacidad de los otorgantes y ello incluye lógicamente sus facultades, para cuya corroboración podrá comprobar el Registro Mercantil".
Este párrafo supone una desviación de todo lo dicho anteriormente ¿no corresponde al notario en exclusiva el juicio de suficiencia? ¿No debe limitarse el registrador a comprobar la existencia de la reseña y el juicio? ¿Qué sentido tiene la consulta si el registrador no puede revisar el juicio notarial? ¿Es admisible en el caso de un poder inscrito que el registrador, consultado el Registro Mercantil, contradiga el juicio del notario? ¿No era preferente el artículo 98 de la Ley 24/2001 sobre el artículo 18 LH?

“Queda por ver qué pasará en el futuro porque, desgraciadamente, la resistencia registral a la aplicación de una norma clara, está jalonada de éxitos y fracasos jurisprudenciales que no permiten, veinte años después, tener una interpretación uniforme”

Llama la atención que no se cite la sentencia, también de pleno, número 661/2018, de 22 de noviembre, relativa a un caso de apoderado inscrito en el que la registradora, consultado el Registro Mercantil, considero insuficientes sus facultades en contra del juicio notarial. La sentencia revoca la calificación sin entrar en la corrección del juicio notarial, considerando que el registrador no puede revisar el juicio del notario.
Si esta doctrina permanece por encima del desafortunado párrafo transcrito ¿qué sentido tiene alargar la reseña cuando el artículo 98 solo exige que ésta identifique el documento representativo? El juicio notarial solo puede ser revisado en el fondo por el juez y si es erróneo el notario será responsable de los perjuicios causados. Ese es el diseño del artículo 98, al menos para las tres sentencias anteriores del Tribunal Supremo. Si este régimen se considera generador de inseguridad jurídica lo procedente es que se modifique y no procurar a través de rebuscados esfuerzos interpretativos que diga una cosa distinta de la que dice.
La prueba de que el último vaivén jurisprudencial ha supuesto un cambio de criterio, pese a que proclame su continuidad con la jurisprudencia anterior, lo encontramos en la Resolución de la Dirección General de 23 de junio de 2021 que ha vuelto a su doctrina anterior a las sentencias de 2018, para exigir en la reseña de poderes societarios no inscritos la constancia de la identidad del otorgante del poder y su cargo societario, en contra de lo que venía siendo ya una doctrina consolidada entre otras por las Resoluciones de 17 de septiembre de 2019 y otras dos de 11 de octubre del mismo año.
Queda por ver qué pasará en el futuro (5) porque desgraciadamente la resistencia registral a la aplicación de una norma, a mi juicio clara, está jalonada de éxitos y fracasos jurisprudenciales que no permiten, veinte años después, tener una interpretación uniforme de la norma.
Y para que el lector juzgue si es tan difícil de interpretar solo resta terminar transcribiendo el precepto que tanta discusión jurídica ha generado para considerar cabalmente en qué debe consistir la reseña notarial: “En los instrumentos públicos otorgados por representantes o apoderado, el notario autorizante insertará una reseña identificativa del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada y expresará que, a su juicio, son suficientes las facultades representativas acreditadas para el acto o contrato a que el instrumento se refiera”.

(1) Un desarrollo completo de las vicisitudes en la aplicación del artículo 98 puede verse en “El juicio de suficiencia incluye la calificación por el notario de la validez del poder y no es revisable por el registrador”, Juan Pérez Hereza, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, número 83, enero-febrero 2019.
(2) Esta reforma dio nueva redacción al apartado 2 del artículo 98 según la cual: "La reseña por el notario de los datos identificativos del documento auténtico y su valoración de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada, bajo responsabilidad del notario. El registrador limitará su calificación a la existencia de la reseña identificativa del documento, del juicio notarial de suficiencia y a la congruencia de éste con el contenido del título presentado, sin que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación".
(3) “Autocontrato y calificación registral: la tarea pendiente de la Dirección General”, Valerio Pérez de Madrid Carreras, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, número 94, noviembre-diciembre 2020.
(4) La sentencia no se plantea si la reseña era errónea, de hecho, de su lectura no queda claro si la reseña contenía un error y quien otorgó el poder era en realidad consejero delegado (como se apunta en la demanda) o, por el contrario, si se trataba de un caso de administrador no inscrito.
(5) La Resolución de 29 de junio de 2021 anticipa que tratándose de administradores no inscritos la reseña del cargo deberá expresar las circunstancias de su nombramiento que justifiquen que el notario ha comprobado su validez, en contra de lo que recientemente decía la Resolución de fecha 18 de diciembre de 2019.

JPH ILUSTRACION

Palabras clave: Tribunal Supremo, Valoración, Suficiencia de las facultades representativas.
Keywords: Supreme Court, Assessment, Sufficient powers of attorney.

Resumen

Cuando parecía que era pacífica la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001 (fundamentalmente por obra de las sentencias de pleno del Tribunal Supremo números 643/2018, de 20 de noviembre y 661/2018, de 22 de noviembre), de forma sorprendente se ha producido un nuevo pronunciamiento que se aparta de la doctrina anterior introduciendo una zozobra que creíamos superada.
El autor analiza la sentencia del Tribunal Supremo número 378/2021, de 1 de junio, que resuelve de forma distinta, confirmando la calificación registral, un caso que, si bien no es idéntico, se parece mucho al que fue resuelto por la sentencia número 643/2018.

Abstract

When it seemed that the interpretation of article 98 of Law 24/2001 was uncontroversial (due above all to judgements 643/2018 of the Plenary Session of the Supreme Court of 20 November and 661/2018 of 22 November), there has surprisingly been another decision that departs from the previous doctrine, introducing a degree of anxiety that had been thought to have been overcome.
The author examines the Supreme Court judgement number 378/2021 of 1 June, which adopts a different decision, confirming the registrar's statement of validity, in a situation which although not identical, is very similar to the one that was resolved by judgement 643/2018.

 

 

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